РАА медиация институтын және дауларды сотқа дейін шешудің басқа да түрлерін нығайту жөніндегі ҒКК ҰСТАНЫМЫ

Бекітілген

жиналыста

Ғылыми-консультативтік кеңес

Республикалық адвокаттар алқасы

2023 жылдың 14 наурызы

Республикалық адвокаттар алқасының медиация институтын және дауларды сотқа дейін шешудің басқа да түрлерін нығайту жөніндегі ғылыми-консультативтік кеңесінің

ҰСТАНЫМЫ

1. Мәселенің сипаттамасы

Республикалық адвокаттар алқасына Қазақстан Республикасы Әділет министрлігінен Қазақстан Республикасы Президентінің «Әділетті Қазақстан: бәріміз және әрқайсымыз үшін. Қазір және әрдайым» (Мемлекет басшысының 2022 жылғы 26 қарашадағы № 2 Жарлығымен бекітілген) сайлауалды бағдарламасын іске асыру жөніндегі іс-шаралар жоспарының 16-тармағын іске асыру жөніндегі іс-шаралар кешенін әзірлеу қажеттігі туралы хат келіп түсті.

Іс-шаралар кешені медиация институтын және дауларды сотқа дейінгі реттеудің басқа да түрлерін нығайту бойынша іс-шараларды көздейді.

2. Адвокаттардың бітімгершілік іс жүргізуге қатысуын қазіргі реттеу

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 31-бабының 1-тармағына сәйкес Қазақстан Республикасындағы адвокатура мемлекет кепілдік берген және Қазақстан Республикасының Конституциясында бекітілген адам құқықтарын, бостандықтарын жүзеге асыру құқықтарын сот арқылы қорғауға және заң көмек көрсетуге, сондай-ақ дауды бейбіт жолмен шешуге жәрдемдесуге міндетті.

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 45-бабының 1-тармағына сәйкес адвокаттардың татуластыру рәсімдеріне қатысуы мынадай көмек түрлерін көрсету арқылы мүмкін болады:

1) медиацияны жүргізу кезінде, аралық сотта және басқа да дауларды шешу органдарында іс жүргізуге клиенттің өкілі ретінде қатысу (осы тармақтың 3) тармақшасы);

2) татуластыру рәсімдерін жүргізу (аталған тармақтың 9) тармақшасы).

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 33-бабының 3-тармағының 10) тармақшасына сәйкес адвокат татуластыру рәсімдерін жүргізуге қорғаушы немесе өкіл ретінде әрекет етуге құқылы.

Осылайша, заңның жоғарыда аталған нормаларына сәйкес адвокат қатысатын немесе жүргізілетін татуластыру рәсімдері заң көмегіне жатады, соған байланысты оларға бірқатар арнайы талаптар қойылады, атап айтқанда:

1) заң көмегін көрсететін тұлғалардың тәуелсіздігі («Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 6-бабы);

2) тек қана клиенттің мүддесі үшін заң көмегін көрсету (аталған Заңның 8-бабы);

3) заң көмегін көрсетудің шектері мен шараларын анықтау еркіндігі (Заңның 11-бабы).

33-баптың 8-тармағына сәйкес мүдделер қақтығысы болған жағдайда адвокатқа заң көмегін көрсетуге тыйым салынады.

«Адвокаттық қызмет туралы» Заңның 1-бабының 9) тармақшасында мүдделер қақтығысын заң көмегін көрсетпеуге немесе сапасыз құқықтық көмек көрсетуге әкеп соғуы мүмкін, заң көмегін көрсететін тұлғаның жеке мүдделері мен клиенттің мүдделері арасындағы қайшылықтар деп түсіндіріледі.

Осылайша, іске қатысушы тараптардың біріне заң көмегін көрсететін адвокат мүдделері бір-бірімен қайшы келетін дауға қатысушы әртүрлі тараптардың атынан және олардың мүдделері үшін татуластыру рәсімдерін жүргізуге құқылы емес.

Азаматтық процесінде татуластыру рәсімдерінің тізбесі Қазақстан Республикасы Азаматтық-процестік кодексінің 17-тарауында белгіленген.

Бұл процедураларға мыналар жатады:

1) бітімгершілік келісім;

2) медиация;

3) партисипативтік рәсім.

«Медиация туралы» Заңда, Қылмыстық-процестік кодексінде және Әкімшілік құқық бұзушылық туралы кодексте қылмыстық сот ісін жүргізу барысында және әкімшілік құқық бұзушылық туралы істер бойынша медиация нысанында татуластыру рәсімдерін жүргізу мүмкіндігі қарастырылған.

Адвокаттың процессуалдық мәртебесінің ерекшелігі адвокаттың татуластыру рәсімдерінің басқа қатысушыларынан айырмашылығы, аталған рәсімдердің кез келгеніне қатысу мүмкіндігіне ие болуында.

3. Медиация

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 45-бабының 1-тармағының 3) тармақшасынан туындайтындай, заң көмегін көрсететін адвокаттар медиацияны жүргізу кезінде клиенттің өкілі ретінде қатысады.

Осыған байланысты, клиентке заң көмегін көрсету кезінде адвокаттардың өздері бұл істе медиатор бола алмайды.

«Медиация туралы» Қазақстан Республикасы Заңының 2-бабының 2) тармақшасына сәйкес медиатор – медиацияны кәсіби немесе ерікті негізде жүргізу үшін тараптардың осы Заң талаптарына сәйкес тартатын тәуелсіз жеке тұлға.

Қазақстан Республикасы Қылмыстық-процестік кодексінің 85-бабының 1-бөлігіне сәйкес медиатор – заң талаптарына сәйкес медиацияны жүргізу үшін тараптар тартатын дербес жеке тұлға.

Аталған Заңның 9-бабында көрсетілген кәсіби және кәсіпқой емес медиаторлар бола алатын тұлғалардың тізімінде адвокаттар жоқ.

«Медиация туралы» Заңның 22-бабында кәсіби медиаторлардың ақылы негізде медиация жүргізе алатыны белгіленген.

«Медиация туралы» Заңның 9-бабының 5-тармағына сәйкес медиатордың қызметі кәсіпкерлік қызмет болып табылмайды.

Қолданыстағы заңнамада адвокаттың кәсіби немесе кәсіби емес медиатор қызметін атқаруына тікелей тыйым салу қарастырылмаған. Алайда, бұл жағдайда адвокаттың салықтық мәртебесі сәйкес емес болып шығады, өйткені адвокаттар мен медиаторларға салық салу кәсіптік қызметпен айналысатын тұлға ретінде салық органында бөлек тәуелсіз тіркеуді талап етеді.

Сонымен қатар, адвокат адвокаттық қызметпен қатар басқа да ақылы қызметпен айналысқаны:

1) тиісті Заңның 43-бабының 3-тармағының 6) тармақшасына сәйкес – алты ай мерзімге адвокаттық қызметпен айналысуға лицензияның қолданылуын тоқтата тұруға;

2) тиiстi Заңның 60-бабының 5) тармақшасына сәйкес - адвокаттар алқасының төралқасының адвокаттың адвокаттар алқасының мүшелiгiн тоқтатуына әкеп оғады.

Осыған байланысты іс жүзінде адвокаттың медиатордың қатарлас қызметін жүзеге асыруы мүмкін емес. Адвокаттың медиация рәсіміне қатысуы азаматтық немесе әкімшілік іс бойынша клиенттің өкілі не қылмыстық іс немесе әкімшілік құқық бұзушылық туралы іс бойынша оның қорғаушысы ретінде жүзеге асырылады.

Медиация тәртібімен аяқталған сот істерінің едәуір бөлігі адвокаттардың қатысуымен жүргізіледі. Даудың бір немесе бірнеше тараптарына адвокаттың қатысуы бітімгершілік нәтиженің ықтималдығын төмендететініне объективті дәлел жоқ.

4. Партисипативтік рәсім

Адвокаттардың партисипативтік рәсімді жүргізуі бойынша әдістемелік ұсынымдар Республикалық адвокаттар алқасының төралқасының 2016 жылғы 11 наурыздағы қаулысымен бекітілген (№ 12 хаттама).

Партисипативтік рәсімнің қолданылу аясы даудың екі тарапының өкілдері ретінде тек адвокаттар және (немесе) заң консультанттары әрекет етуі керек екендігімен шектеледі. Сондықтан тараптардың бірінде мұндай өкіл болмаған жағдайда оны қолдану мүмкін емес.

Осыған байланысты, сандық тұрғыдан алғанда партисипативтік рәсім әрқашан медиацияға қарағанда аз көлемде болады, бұл статистикада көрініс табады және адвокаттар татуластыру рәсімдеріне белсенді түрде қатыспайды деген негізсіз пікірді тудырады.

Партисипативтік рәсімді қолдану мүмкін жағдайлардың тізімі негізсіз шектелген. АПК-нің 246-бабы сот шешімін орындау сатысындағы татуластыру рәсімдерінің мәселелерін реттей отырып, атқарушылық іс жүргізу тараптарының өтінішхаты бойынша сот олардың арасында жасалған бітімгершілік келісімді немесе медиация тәртібімен дауды (жанжалды) реттеу туралы келісімді бекітуге құқылы екендігі көрсетілген. Бұл бапта партисипативтік келісім туралы айтылмаған.

Осыған орай, партисипативтік рәсімнің қолданылу аясын кеңейту мақсатында АПК-нің 246-бабының 2 және 3-бөліктері мынадай редакцияда баяндалуы қажет:

«2. Сот атқарушылық іс жүргізу тараптарының өтінішхаты бойынша сот олардың арасында жасалған бітімгершілік келісімді немесе дауды (жанжалды) медиация тәртібімен реттеу туралы келісімді, дауды партисипативтік рәсім тәртібімен реттеу туралы келісімді бекітуге құқылы.

3. Сот орындаушысының өтінішхаты немесе тараптардың атқарушылық іс жүргізудегі өтініші, сондай-ақ олардың арасында жасалған бітімгершілік келісімі, дауды (жанжалды) медиация тәртібімен немесе партисипативтік рәсім тәртібімен реттеу туралы бітімгершілік келісімі сот отырысында қаралады. Іске қатысушы адамдарға отырыстың уақыты мен орны туралы хабарланады, бірақ олардың келмеуі өтінішхатты немесе арызды шешуге кедергі болып табылмайды.

Сот арызды, сот шешімін орындауды кейінге қалдыру және бөліп төлеу туралы, оны орындау тәсілі мен тәртібін өзгерту туралы, бітімгершілік келісімді, дауды (жанжалды) медиация тәртібімен реттеу туралы келісімді не дауды партисипативтік рәсім тәртібімен реттеу туралы келісімді бекіту туралы өтінішхатты сотқа арыз келіп түскен күннен бастап он жұмыс күні ішінде қарайды.»

5. Есеп айырысу келісімі

Бітімгершілік келісім бұрын адвокаттар қолданатын ең көп тараған татуластыру рәсімдерінің бірі болатын.

Қазіргі уақытта бітімгершілік келісімі бірте-бірте медиация келісімімен қолданудан алынып тасталуда, өйткені соңғысы статистикалық көрсеткіштерге тиімдірек әсер етеді.

6. Адвокатты бітімгерлік рәсімдерді міндетті түрде жүргізуге міндеттеу туралы ұсыныстар туралы.

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 8-бабына сәйкес заң көмегін көрсету шараларын таңдау клиенттің мүдделерінен туындауы тиіс.

Адвокаттардың кәсіби этика кодексінің 4-тармағына сәйкес, адвокат өзінің кәсіби міндеттерін атқара отырып, өзінің күштері мен мүмкіндіктерін барынша тиімді пайдалана отырып әрекет етуге, күрделілігі мен төлем мөлшеріне қарамастан, әрбір қабылданған тапсырманың орындалуына жеткілікті уақыт пен назар аударуға, сенім білдірушінің құқықтары мен заңды мүдделерін білдіру және қорғау үшін қолында бар барлық тиімді және заңды құралдар мен әдістерді пайдалануға, мүмкіндігінше тезірек және оның заңды мүдделерін барынша ескере отырып, оған білікті заң көмегін көрсетуге бар күш-жігерін салуға міндетті.

Осы нормаларды бұзған жағдайда адвокат клиенттің шағымы бойынша тәртіптік жауапкершілікке тартылуы мүмкін.

«Медиация туралы» Заңның 3-бабына сәйкес медиацияның міндеттері:

1) даудың екі тарапына да сәйкес келетін дауды шешу нұсқасына қол жеткізу және

2) жанжалды төмендету.

«Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңның 31-бабының 1-тармағына сәйкес адвокаттар алқасының міндеттері дауларды бейбіт жолмен шешумен қатар, адамның мемлекет кепілдік берген және конституциямен бекітілген құқықтарын, бостандықтарын  жүзеге асыру және заңгерлік көмек алу құқығын сот арқылы қорғау болып табылады.

Бітімгершілік рәсімі барысында ымыраға келуді таңуға және құлдыққа айналдыруға болмайды. Тараптарды татуластыру мақсатына клиенттердің құқықтары мен мүдделеріне нұқсан келтіру арқылы қол жеткізу ұсынылған жағдайларда, адвокат татуласу рәсімдеріне қарсылық білдіруге құқылы және міндетті.

Адвокаттар тәжірибесінде дауды қалай болсада шешуге назар аударудың нәтижесінде тараптардың бірі орындамайтын немесе мүлдем орындалмайтын бітімгершілік келісімдердің пайда болған жағдайларға тап болған.

Бітімгершілік рәсімдерді қолдану үшін, әдетте, олар:

1) басқа адамдардың құқықтары мен заңды мүдделерін бұзбауы;

2) және заңды бұзбауы жеткілікті.

Жасалған келісімнің нақты орындалу мүмкіндігін келісу рәсімдерін жүргізетін тұлғалар әрқашан есептей бермейді. Бұл дау-дамайдың азаюына әкелмейді, керісінше, дау-дамайлар мен медиация барысында бұзылған құқықтарды қорғау туралы өтініштердің көбеюіне әкеледі.

Адвокат өзінің кәсіби міндетін басшылыққа ала отырып, татуластыру рәсімін жүргізу кезінде өзінің клиентінің мүдделеріне сәйкестігін, сондай-ақ қол жеткізілген келісімнің әрбір тармағы бойынша орындалмау тәуекелдерін тексеруге және оның мәжбурлеп орындаудың ең жақсы нұсқасын таңдауды қамтамасыз етуге міндетті.

Осыған орай, жасалған шарттың заңды күшіне енетіндігін тексеру талаптарын заңнамаға енгізу орынды.

7. Бұрынғы тәжірибе

Бұрын Қазақстан Республикасының Азаматтық-процестік кодексінде АПК-нің 17-тарауымен реттелмеген тәуелсіз татуласу рәсімі – Қазақстан Республикасының Азаматтық іс жүргізу кодексінің 145-бабының 5) тармақшасында көзделген тараптардың атынан жасалған келісім бойынша адвокаттың қатысуымен дауды реттеу туралы келісім болған. Бұл процедура кодексте жәй атап өтілді және партисипативтік рәсімнен айырмашылығы дауды даудың екі тарапы да сенім білдірген бір адвокат шешеді (партисипативтік рәсімде әр тараптың өз адвокаты қажет). Жасалған келісімді бұзған жағдайда, ол жеңілдетілген іс жүргізу тәртібімен шығарылған сот шешімі негізінде орындалды.

Мұндай келісім өзінің сипаты бойынша нотариустың немесе медиатордың қатысуымен жасалған дауды реттеу туралы келісімге ұқсас болды.

Бұл процедура оның реттелуі жеткіліксіз болғандықтан сирек қолданылды. 21.12.2019жылдың Заңымен АПК-ден 145-баптың 5) тармақшасы алып тасталды.

Бұл процедураны заңнамаға қолдану мүмкіндігін қайтарып, оны бітімгершілік келісімі мен партисипативтік рәсімге ұқсас АПК-нің 17-тарауында егжей-тегжейлі реттеп, мүдделер қақтығысын болдырмас үшін адвокаттың қандай да бір жолмен дау тараптарының біріне заң көмегін көрсетпеген жағдайда ғана осы рәсімді жүргізуге құқығы болуын қамтамасыз ету дұрыс сияқты.

8. Қорытындылар мен ұсыныстар

1. Азаматтық даулардың едәуір саны бойынша адвокаттар сотқа жүгінгенге дейін дауды сотқа дейінгі (талап) реттеу шараларын қолданады, кейіннен талап арызды қарауға қабылдағанға дейін сот жүргізетін міндетті татуластыру рәсімдеріне қатысады. Қылмыстық істер бойынша жүргізілетін татуластыру рәсімдерінің басым көпшілігі адвокаттардың қатысуымен жүзеге асырылады.

2. Адвокатты заң көмегiн көрсетуге дейiн немесе көрсетiлген кезде мiндеттi татуластыру рәсiмдерiн жүргiзуге мiндеттеуге жол беруге болмайды. Мұндай міндеттеме әрбір адамның Қазақстан Республикасы Конституциясының 13-бабының 3-тармағында көзделген білікті заң көмегін алу құқығын, сондай-ақ «Адвокаттық қызмет және заң көмегі туралы» Заңда белгіленген заң көмегін көрсететін тұлғалардың тәуелсіздігі,  клиенттің мүддесі үшін заң көмегін көрсету, заң көмегін көрсетудің шегі мен шараларын айқындайтын еркіндік сияқты қағидаттарды бұзады.

3. Қазақстан Республикасы Конституциясының 13-бабының 2-тармағында, , Қазақстан Республикасының Азаматтық-процестік кодексінің 8, 22-баптарында, Қазақстан Республикасының Қылмыстық-процестік кодексінің 31-бабында көзделген адам мен азаматтың ажырағысыз және негізгі құқықтары мен бостандықтары сот арқылы қорғалу құқығы және сот актілеріне шағымдану бостандығы болып табылады және олар шектелуі мүмкін емес. Демек, адвокаттың өз қорғауындағы адамдардың атынан және мүдделерiн көздей отырып, оның iшiнде алдын ала татуластыру рәсімдерін сақтауды міндеттей отырып, шағымдар мен өтінішхаттар беру құқығын шектеуге болмайды.

4. Адвокаттардың татуластыру рәсімдерін тікелей жүргізуі "заң көмегі" түсінігінен бөлініп, адвокаттарға тыйым салынбаған қызметтің жеке түрі ретінде бөлектелуі тиіс.

5. Қазақстан Республикасында адвокаттардың қатысуымен дауды сотқа дейiн реттеу институтын дамыту мақсатында дауды реттеу туралы келiсiмдi адвокаттың қатысуымен жасау мүмкiндiгiн заңнамаға қайтару ұсынылады. Мұндай келісімді сот ісін жүргізудің барлық түрлерінде, сондай-ақ соттан тыс тәртіпте жасасу мүмкіндігін жасау қажет. Мүдделер қақтығысын болдырмау үшін адвокаттың татуласу рәсімдерін дау тараптарының ешқайсысына заң көмегін көрсетпейтін жағдайларда ғана жүргізуге құқығы бар екенін белгілеу талап етіледі.

6. Адвокаттың мәртебесін арттыру және сот шешімі шыққаннан кейін, сондай-ақ атқарушылық іс жүргізу барысында дауды шешу мүмкіндіктерін кеңейту мақсатында Қазақстан Республикасы Азаматтық-процестік кодексінің 246-бабына өзгерістер мен толықтырулар, оның ішінде партисипативтік рәсім тәртібімен келісім жасасу арқылы дауды шешу мүмкіндігін, енгізу қажет.