ПОЗИЦИЯ Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов по усилению института медиации и иных видов досудебного разрешения споров

Утверждена
на заседании
Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
14 марта 2023 года

ПОЗИЦИЯ
Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов по усилению института медиации и иных видов досудебного разрешения споров

1. Описание проблемы

В Республиканскую коллегию адвокатов поступило письмо Министерства юстиции Республики Казахстан о необходимости разработки комплекса мер по реализации пункта 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента Республики Казахстан «Справедливый Казахстан - для всех и каждого. Сейчас и навсегда» (утвержден Указом Главы государства от 26 ноября 2022 года №2).

Комплекс мер предусматривает действия по усилению института медиации и иных видов досудебного разрешения споров.

2. Текущее регулирование участия адвокатов в примирительных процедурах

В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированных государством и закрепленных Конституцией Республики Казахстан прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение юридической помощи, а также содействовать мирному урегулированию спора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» участие адвокатов в примирительных процедурах возможно путем оказания следующих видов помощи:

1) участие в качестве представителя клиента при проведении медиации, в разбирательстве дел в арбитраже и иных органах разрешения споров (подпункт 3) указанного пункта);

2) проведение примирительных процедур (подпункт 9) указанного пункта).

В соответствии с подпунктом 10) пункта 3 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен проводить примирительные процедуры.

Таким образом примирительные процедуры, в которых участвует или которые проводит адвокат в соответствии с вышеуказанными нормами Закона относятся к юридической помощи, в связи с чем к ним предъявляется ряд особых требований, в частности:

1. независимость лиц, оказывающих юридическую помощь (статья 6 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»);
2. предоставление юридической помощи исключительно в интересах клиента (статья 8 указанного Закона);
3. свобода определения пределов и мер оказания юридической помощи (статья 11 Закона).

Согласно пункту 8 статьи 33 адвокату запрещается оказывать юридическую помощь при наличии конфликта интересов.

Подпункт 9) статьи 1 Закона «Об адвокатской деятельности» определяет конфликт интересов как противоречие между личными интересами лица, оказывающего юридическую помощь, и интересами клиента, которое может привести к неоказанию или некачественному оказанию юридической помощи.

Таким образом, адвокат, оказывая юридическую помощь одной из сторон дела, не вправе проводить примирительные процедуры по поручению и в интересах разных сторон спора, интересы которых противоречат друг другу.

Перечень примирительных процедур в гражданском процессе установлен главой 17 ГПК РК.

К таким процедурам относятся:

1. мировое соглашение;
2. медиация;
3. партисипативная процедура.

Закон «О медиации», УПК и КоАП предусматривают возможность примирительных процедур в форме медиации в ходе уголовного судопроизводства и по делам об административных правонарушениях.

Особенность процессуального статуса адвоката заключается в том, что адвокат в отличие от других участников примирительных процедур имеет возможность принимать участие в любой из указанных процедур.

3. Медиация

Как следует из подпункта 3) пункта 1 статьи 45 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокаты, оказывая юридическую помощь, участвуют в качестве представителя клиента при проведении медиации.

В связи с этим, оказывая юридическую помощь клиенту, сами адвокаты медиаторами по данному делу выступать не могут.

В соответствии с подпунктом 2) статьи 2 Закона Республики Казахстан «О медиации» медиатор – это независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации на профессиональной основе или общественных началах в соответствии с требованиями настоящего Закона.

Согласно части 1 статьи 85 УПК РК медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации в соответствии с требованиями закона.

В перечне лиц, которые могут быть профессиональными и непрофессиональными медиаторами, приведенном в статье 9 указанного Закона, адвокаты отсутствуют.

Статьей 22 Закона «О медиации» установлено, что профессиональные медиаторы могут осуществлять медиацию на платной основе. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Закона «О медиации» деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

Действующее законодательство не содержит прямого запрета на выступление адвоката в качестве профессионального или непрофессионального медиатора. Однако в данном случае получается несогласованным налоговый статус адвоката, поскольку налогообложение адвокатов и медиаторов требует отдельной самостоятельной регистрации в налоговом органе в качестве лица, занимающегося профессиональной деятельностью.

Кроме того, занятие адвокатом наряду с адвокатской, также и иной оплачиваемой деятельностью, влечет:

1. в соответствии с подпунктом 6) пункта 3 статьи 43 профильного Закона - приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью сроком на шесть месяцев;
2. в соответствии с подпунктом 5) статьи 60 профильного Закона – прекращение членства адвоката в коллегии адвокатов президиумом коллегии. 

В связи с этим на практике осуществление адвокатом параллельной деятельности медиатора не представляется возможным. Участие адвоката в процедуре медиации осуществляется в качестве представителя клиента по гражданскому или административному делу либо его защитника по уголовному делу или делу об административном правонарушении.

Значительное число судебных дел, завершенных в порядке медиации, проводится с участием адвокатов. Отсутствуют какие-либо объективные данные, свидетельствующие о том, что участие адвоката на одной или нескольких сторонах спора снижает вероятность завершения дела миром.

4. Партисипативная процедура

Методические рекомендации по проведению партисипативной процедуры адвокатами были одобрены президиумом Республиканской коллегии адвокатов 11 марта 2016 года (протокол № 12).

Сфера применения партисипативной процедуры ограничена тем, что в качестве представителей обеих сторон спора должны выступать только адвокаты и (или) юридические консультанты. Поэтому ее применение невозможно в тех случаях, когда на одной из сторон такой представитель отсутствует.

В связи с этим в количественном выражении партисипативная процедура будет всегда присутствовать в меньшем объеме, чем медиация, что находит свое отражение в статистике и порождает необоснованное мнение о том, что адвокаты не принимают активного участия в примирительных процедурах.

Перечень случаев, при которых возможно применение партисипативной процедуры неоправданно ограничен. Так в статье 246 ГПК. регулирующей вопросы примирительных процедур на стадии исполнения решения суда, указано, что по заявлению сторон исполнительного производства суд вправе утвердить заключенное между ними мировое соглашение или соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации. Партисипативное соглашение в этой статье не упоминается.

В связи с этим для расширения сферы действия партисипативной процедуры необходимо части 2 и 3 статьи 246 ГПК изложить в следующей редакции:

«2. По заявлению сторон исполнительного производства суд вправе утвердить заключенное между ними мировое соглашение или соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, соглашение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры.

3. Ходатайство судебного исполнителя или заявление сторон в исполнительном производстве, а также заключенное между ними мировое соглашение, соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или соглашение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры рассматриваются в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания, однако их неявка не является препятствием для разрешения ходатайства или заявления.

Суд рассматривает заявление, ходатайство об отсрочке и рассрочке исполнения решения суда, изменении способа и порядка его исполнения, утверждении мирового соглашения, соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или соглашения об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры в течение десяти рабочих дней со дня поступления заявления в суд».

5. Мировое соглашение

Мировое соглашение ранее являлось одной из наиболее распространенных примирительных процедур, применяемых адвокатами.

В настоящее время мировое соглашение постепенно вытеснено из применения соглашением о медиации, поскольку последнее более благоприятно влияет на статистические показатели.

6. Касательно предложений об обязывании адвоката в обязательном порядке проводить примирительные процедуры

Согласно статье 8 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» выбор мер оказания юридической помощи должен исходить из интересов клиента.

В соответствии с пунктом 4 Кодекса профессиональной этики адвокатов адвокат, выполняя свои профессиональные обязанности, должен действовать с наибольшей отдачей своих сил и способностей, уделять достаточное время и внимание выполнению каждого принятого поручения, независимо от его сложности и размера оплаты; использовать все доступные ему эффективные и непротиворечащие закону средства и методы для представления и защиты прав и законных интересов доверителя; прилагать все усилия для оказания ему квалифицированной юридической помощи в кратчайшие сроки и с максимальным учетом его законных интересов.

При нарушении указанных норм адвокат по жалобе клиента может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Целями медиации в соответствии со статьей 3 Закона «О медиации» являются:

1. достижение варианта разрешения спора, устраивающего обе стороны спора и
2. снижение конфликтности.

Задачами адвокатуры в соответствии с пунктом 1 статьи 31 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» являются помимо мирного урегулирования споров еще и реализация гарантированных государством и закрепленных Конституцией прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение юридической помощи.

Компромисс в ходе примирительной процедуры не должен быть навязанным и не может носить кабального характера. В случаях, когда цель примирения сторон предлагается достигнуть через ущемление прав и интересов клиентов, адвокат вправе и обязан возражать против примирительных процедур.

Адвокатам на практике приходится встречать ситуации, когда результатом направленности на разрешения спора любой ценой явилось появление мировых соглашений, которые не исполняются одной из сторон либо вовсе являются неисполнимыми.

Для применения примирительных процедур по общему правилу достаточно только чтобы они:

1. не нарушали права и законные интересы других лиц;
2. и не противоречили закону.

Возможность реального исполнения заключенного соглашения не всегда просчитывается лицами, проводящими примирительные процедуры. Это влечет не снижение конфликтности, а наоборот, умножение конфликтов и обращений за защитой прав, нарушенных уже в ходе медиации.

Адвокат, руководствуясь своим профессиональным долгом, в примирительной процедуре должен проверить соответствие его интересам своего клиента, а также риски неисполнения по каждому пункту достигнутого соглашения и обеспечить выбор оптимального варианта его возможного принудительного исполнения.

В связи с этим целесообразно включить в законодательство требования проверки того, чтобы заключенное соглашение было исполнимым.

7. Предыдущий опыт

Ранее в ГПК РК существовала самостоятельная примирительная процедура, не урегулированная главой 17 ГПК - предусмотренное подпунктом 5) статьи 145 ГПК соглашение об урегулировании спора, заключенное с участием адвоката по договору поручения сторон. Данная процедура в кодексе упоминалась вскользь и отличалась от партисипативной процедуры тем, что урегулирование спора производилось одним адвокатов, которому доверяли обе стороны спора (при партисипативной процедуре каждой стороне требуется свой адвокат). В случае нарушения заключенного соглашения, оно исполнялось на основании решения суда, вынесенного в порядке упрощенного производства.

Такое соглашение по своей природе было аналогично соглашению о урегулировании спора, заключаемого с участием нотариуса или медиатора.

Данная процедура редко применялась в силу своей недостаточной регламентации. Законом от 21 декабря 2019 года подпункт 5) статьи 145 был исключен из ГПК.

Представляется целесообразным вернуть в законодательство возможность применения данной процедуры, более подробно отрегулировать ее в главе 17 ГПК аналогично мировому соглашению и партисипативной процедуре, а также во избежание конфликта интересов предусмотреть, что адвокат вправе проводить данную процедуру только в случае, когда он не оказывает юридическую помощь ни одной из сторон спора. 

8. Выводы и предложения

1. По значительному числу гражданских споров адвокаты предпринимают меры по досудебному (претензионному) урегулированию спора до обращения в суд, а впоследствии участвуют в обязательных примирительных процедурах, проводимых судом до принятия иска к рассмотрению. Подавляющее число примирительных процедур, проводимых в рамках уголовных дел, осуществляется с участием адвокатов.
2. Недопустимо обязывать адвоката осуществлять принудительные примирительные процедуры до начала или во время оказания юридической помощи. Такая обязанность будет нарушать предусмотренное пунктом 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, а также такие установленные Законом «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» принципы как независимость лиц, оказывающих юридическую помощь,  предоставление юридической помощи в интересах клиента, свобода определения пределов и мер оказания юридической помощи.
3. Право на судебную защиту и свобода обжалования судебных актов – это неотъемлемые и базовые права и свободы человека и гражданина, предусмотренные пунктом 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, статьями 8, 22 ГПК РК, статьей 31 УПК РК, которые не могут быть ограничены. Поэтому не может быть ограничено право адвоката подавать жалобы и ходатайства от имени и в интересах своих клиентов, в том числе путем обязывания предварительного соблюдения примирительных процедур.
4. Непосредственное проведение адвокатами примирительных процедур необходимо отделить от понятия «юридическая помощь» и выделить в отдельный не запрещенный для адвокатов вид деятельности.
5. В целях развития в Республике Казахстан института досудебного регулирования спора с участием адвокатов предлагается вернуть в законодательство возможность заключения соглашения об урегулировании спора с участием адвоката. Нужно сделать возможным заключение такого соглашения во всех видах судопроизводства, а также во внесудебном порядке. Во избежание конфликта интересов требуется установить, что адвокат вправе проводить примирительные процедуры только в тех случаях, когда он не оказывает юридическую помощь ни одной из сторон спора.
6. В целях повышения статуса адвоката и расширения возможностей для разрешения спора после вынесения судебного решения, а также в ходе исполнительного производства необходимо внести дополнения в статью 246 ГПК РК, включив в нее возможность урегулирования спора путем заключения соглашения в порядке партисипативной процедуры.