Уполномоченному по правам человека
в Республике Казахстан
Ластаеву Артуру Ермековичу
Уважаемый Артур Ермекович!
Казахстанская адвокатура является составной частью правовой системы государства и в то же время институтом гражданского общества, направленным на защиту прав и интересов человека и гражданина. Эффективное исполнение возложенной на адвокатов конституционно-правовой обязанности по предоставлению квалифицированной юридической помощи напрямую зависит от обеспечения государством гарантий деятельности адвокатуры.
Среди препятствий в реализации принципа состязательности и равноправия сторон одной из наиболее значимых является проблема использования адвокатами технических средств (смартфонов и ноутбуков) в зданиях и на территории правоохранительных органов Республики Казахстан.
Причиной введения запретов и ограничений стали случаи утечки служебной информации через приложения для обмена сообщениями и социальные сети.
Введенный в марте 2016 года абсолютный запрет на использование смартфонов, планшетов, смарт-часов в зданиях государственных органов был отменен, и с 2020 года государственные служащие вновь могут находиться в зданиях со смартфонами.
Отмена ограничений на использование технических средств государственными служащими не устранила их ответственности за сохранение конфиденциальности служебной информации и государственных секретов. Защиту информации как раньше, так и в настоящее время, должны обеспечивать сами носители секретов.
Однако отмена ограничений не затронула адвокатов.
Все правоохранительные органы имеют внутренние нормативные правовые акты об утверждении правил пропускного режима в их зданиях и помещениях. В настоящее время, в частности, действуют:
Тексты указанных приказов (кроме последнего) у РКА отсутствуют в связи с тем, что указанные нормативные акты имеют гриф «Для служебного пользования».
Приказами КНБ, Генеральной прокуратуры и Агентства по финансовому мониторингу установлены запреты на использование адвокатами общедоступных научно-технических средств, включая смартфоны.
Приказы МВД и Министерства финансов не запрещают использование технических средств адвокатам, но обязывают их для такого использования получить разрешение должностного лица, ведущего уголовный процесс или процесс по делу об административном правонарушении.
Приказ Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействию коррупции содержит Перечень предметов и веществ, запрещенных вносу на прилегающую территорию административных зданий и в административные здания антикоррупционной службы, в который включены записывающие устройства, носители информации, визуальные средства наблюдения, вычислительная техника.
В соответствии с пунктом 13 указанных Правил предметы, указанные в подпунктах 8) – 11) Перечня запрещенных предметов, запрещенные к вносу в административное здание (видеоаппаратура, записывающие устройства, вычислительная техника, мобильные средства и мобильные устройства, оснащенные интернет-модулями, фото- и видеокамерами), за исключением публично-доступной части, без соответствующего письменного разрешения руководителя органа антикоррупционной службы (лица его замещающего), временно помещаются в ячейки шкафа, установленного при входе. При этом, ключ или номерной жетон от ячейки находится у посетителя до момента выхода из административного здания.
Согласно пункту 24 указанных Правил внос и вынос указанных устройств производится при предъявлении выписываемого подразделением финансово-хозяйственной работы разрешения на внос (вынос) материальных ценностей установленной формы.
Данные ограничения препятствуют адвокатам в полной мере оказывать квалифицированную профессиональную юридическую помощь.
Участвуя в деле в качестве защитника, адвокат, также как и работники государственных органов, является носителем секретной информации и должен обеспечивать ее сохранность. В статье 201 УПК РК закреплена недопустимость разглашения данных досудебного расследования, предусматривается предупреждение защитника о недопустимости разглашения имеющихся в уголовном деле сведений, о чем берется подписка с предупреждением об ответственности.
Смартфон и ноутбук необходимы адвокату для ознакомления с материалами уголовного дела. Материалы уголовных дел редко ограничиваются несколькими томами. Зачастую это - многотомный объем информации, на переписывание которого вручную у адвоката нет времени и возможностей. Без смартфонов адвокаты лишены возможности фотографировать материалы дел, лишены оперативного доступа к онлайн-системам законодательства, своей электронной почте и облачным хранилищам информации.
Это препятствует оказанию юридической помощи и лишает адвоката реальной возможности быть равноправным участником процесса.
В соответствии с установленным порядком адвокаты при выполнении принятого поручения по уголовным делам и делам об административных правонарушениях для осуществления адвокатской деятельности могут использовать компьютеры, смартфоны и иные технические средства, с разрешения должностного лица министерства внутренних дел или органа внутренних дел, ведущего административный или уголовный процесс.
Однако, на практике сотрудники контрольно-пропускных пунктов правоохранительных органов категорично реагируют на просьбу адвоката связаться со следователем или прокурором, требуя, чтобы адвокат оставил смартфон и ноутбук в специальном ящике, что приводит к конфликтам и задержкам в работе и подтверждается многочисленными свидетельствами адвокатов.
В Республиканскую коллегию адвокатов и ее Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов периодически поступают обращения, в которых адвокаты просят оказать содействие в разрешении данной проблемы.
В вопросах использования технических средств адвокаты оказались более ограниченными даже по сравнению с юридическими консультантами. Согласно пункту 3 статьи 76-1 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» юридический консультант при выполнении принятого поручения имеет право использовать в суде и других государственных и негосударственных органах и организациях компьютеры, смартфоны и иные технические средства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном процессуальным законодательством Республики Казахстан. Перечень органов, указанных в данном пункте значительно шире, чем перечень, приведенный в пункте 9 статьи 35 Закона, который в отношении адвокатов разрешает такое применение только в судах.
Таким образом, адвокаты занимают неравное положение в вопросе применения технических средств по сравнению с государственными служащими, прокурорами, должностными лицами, органов ведущих уголовный процесс, и даже юридическими консультантами. Данное ограничение гарантий прав адвокатов является совершенно неоправданным.
1) Адвокат Коллегии адвокатов Восточно-Казахстанской области 18 августа 2021 года находилась на проходной здания отделения полиции района Алтай Восточно-Казахстанской области, около дежурной части, выясняя обстоятельства, связанные защитой прав и интересов доверителя. Сотрудником полиции – руководителем дежурной части к ней было предъявлено незаконное требование о запрете на использование смартфона, причем деятельность сотрудников полиции она не фиксировала.
Руководитель дежурной части выхватил у адвоката из рук ее смартфон. На просьбы о возврате не реагировал. Позже, после обращения к заместителю начальника отделения полиции, адвокату вернули смартфон, который потерял свои первоначальные качественные характеристики, использование его в прежнем режиме невозможно (заряжается с трудом, требует ремонта либо замены).
По данному факту адвокатом направлена жалоба в прокуратуру района Алтай Восточно-Казахстанской области. Однако, результата на обращение не последовало.
2) Другому адвокату Коллегии адвокатов Восточно-Казахстанской области 04 февраля 2022 года в здании Управления полиции города Семей старший следователь следственного отдела Управления полиции города Семей по телефону через постового полицейского-конвоира запретил проносить в здание Управления полиции и соответственно использовать смартфон для осуществления защиты и оказания квалифицированной юридической помощи свидетелю, имеющему право на защиту.
Данные действия были обжалованы адвокатом прокурору города Семей в порядке статьи 105 УПК Республики Казахстан, который жалобу для рассмотрения направил в Управление собственной безопасности Департамента полиции Восточно-Казахстанской области, откуда она была перенаправлена начальнику следственного отдела Управления полиции города Семей. В результате начальник данного отдела 23 февраля 2022 года в удовлетворении жалобы адвоката отказал, сославшись на пункт 12 Приказа МВД Республики Казахстан от 08 января 2016 года № 1 дсп несмотря на то, что пункте 27 указанного Приказа установлено, что адвокаты при исполнении своих обязательств по защите имеют право доступа в здания ОВД с техническими средствами, в том числе смартфонами с разрешения должностного лица ОВД, ведущего уголовный процесс.
Постановлением следственного судьи суда № 2 города Семей от 04 марта 2022 года жалоба адвоката на действия старшего следователя и постановление начальника следственного отдела от 23 февраля 2022 года была удовлетворена. Действия старшего следователя по запрету проноса адвокату в здание Управления полиции города Семей смартфона и использования его в следственном действии, а также постановление начальника следственного отдела об отказе в удовлетворении жалобы адвоката на действия старшего следователя были признаны незаконными.
В указанном постановлении суд сослался на статью 70 УПК Республики Казахстан, согласно которой защитник обязан использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих подозрение, …, и оказать им необходимую квалифицированную юридическую помощь (часть 1 указанной статьи), при этом он вправе на основании части 5 данной статьи с помощью научно-технических средств снимать либо получать от лица, осуществляющего досудебное расследование, копии постановлений органа досудебного расследования в отношении его подзащитного.
Также суд указал, что согласно закону Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокатское делопроизводство, иные связанные с ним материалы и документы, а также имущество адвоката, в том числе средства мобильной связи, аудиоаппаратура, компьютерная техника, не подлежат досмотру, осмотру, выемке, изъятию и проверке (пункт 5 статьи 35 указанного Закона).
3) 26 октября 2022 года постановлением руководителя следственно-оперативной группы – следователя Службы досудебного расследования Антикоррупционной службы было отказано в удовлетворении ходатайства адвоката Коллегии адвокатов города Астаны в части возможности проноса ноутбука и сотового телефона в административное здание Антикоррупционной службы со ссылкой на Правила по обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов в административных зданиях антикоррупционной службы, утвержденные приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействию коррупции от 3 ноября 2016 года № 42.
Из постановления следует, что следователь отнес указанные предметы к запрещенным вносу в административное здание органа, ведущего уголовный процесс, где проводится ознакомление стороны защиты, но не обосновал правомерность запрета и в чем заключается нарушение требований безопасности режимного объекта.
Адвокат ходатайствовала о непосредственном ознакомлении с томами уголовного дела в связи с необходимостью сличения содержания сканированных томов с оригиналами уголовного дела, для чего ей требовался ноутбук либо предоставление компьютера с мышью и доступом к флеш-накопителю. В ходе ознакомления также могла возникнуть необходимость в сканировании материалов дела самостоятельно, для чего адвокату было необходимо также использовать сотовый телефон.
Постановлением следственного судьи Специализированного межрайонного следственного суда города Астаны от 09 ноября 2022 года жалоба адвоката удовлетворена. Признано незаконным решение следователя, выразившееся в отказе в проносе ноутбука и сотового телефона адвокатом для копирования материалов уголовного дела, с помощью научно-технических средств. На орган досудебного расследования возложена обязанность устранить допущенные нарушения по уголовному делу путем предоставления возможности копирования материалов на указанные предметы, которые по нормам УПК РК предоставляются защитнику для ознакомления, если они не содержат государственные секреты или иную охраняемую законом тайну.
В постановлении судья сослался на подпункт 4) пункта 3 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», согласно которому адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен в соответствии с процессуальным законом: знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законами Республики Казахстан.
Суд констатировал, что в действующем УПК запрета на ознакомление с материалами дела, которые должны быть предоставлены защитнику в ходе досудебного производства и не содержащуюся охраняемую законом тайну, путем снятия их копии с использованием технических средств, не имеется.
Согласно части 1 статьи 26 УПК подозреваемый имеет право на защиту. Это право он может осуществлять как лично, так и с помощью защитника в порядке, установленном УПК.
Согласно статье 15 УПК орган, ведущий уголовный процесс, обязан охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, создавать условия для их осуществления, принимать своевременные меры к удовлетворению законных требований участников уголовного процесса.
Суд пришел в указанном постановлении к выводу о том, что законодатель регламентировал обязательность неукоснительного исполнения лицом, осуществляющим досудебное расследование требований, которые закреплены в нормах указанных статей УПК.
Несмотря на состоявшийся судебный акт, Антикоррупционной службой было отказано впустить адвоката в здание в здание с сотовым телефоном и ноутбуком. Ознакомление с делом было произведено в следственном изоляторе.
4) Адвокат Восточно-Казахстанской областной коллегии адвокатов 28 декабря 2022 года прибыла в Отдел полиции города Алтай Восточно-Казахстанской области для защиты интересов своего подзащитного по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя этого отдела.
После прихода следователя за адвокатом в фойе отдела полиции руководитель дежурной части отдела полиции потребовал оставить сумку адвоката с документами и телефон в ячейке. После заявления адвоката о том, что ей не запрещено иметь при себе эти предметы, руководитель дежурной части сообщил, что не пропустит ее в здание отдела полиции. В качестве основания для отказа в пропуске он сослался на приказ с грифом для служебного пользования и объявление в дежурной части. При попытке адвоката снять на телефон данное объявление в целях подачи жалобы, начальник дежурной части попытался отобрать телефон у адвоката, причинил адвокату телесные повреждения и угрожал проведением обыска в отношении адвоката.
Данный факт зарегистрирован в Книге учета информации. Управление собственной безопасности Департамента полиции Восточно-Казахстанской области не вынесло постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы, ограничившись направлением заявления адвоката в инспекцию по личному составу Департамента полиции, которое не занимается расследованием уголовных дел.
1) Позиция Комитета национальной безопасности Республики Казахстан
Начальник подразделения Комитета национальной безопасности (КНБ) Сайболатов К. в ответ на обращение председателя Комиссии по защите прав адвокатов сообщил следующее:
В соответствии с требованиями Правил отнесения госорганов и организаций к категории особорежимных, режимных и особо охраняемых объектов РК утвержденных постановлением Правительства РК от 17 октября 2000 года № 1549-98с, а также в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 1 апреля 1996 года №2922 «Об утверждении Положения о Комитете национальной безопасности Республики Казахстан» (пункт 20 глава 4) объекты КНБ отнесены к категории особо режимных или режимных объектов, а также включены в Перечень режимных объектов Республики Казахстан, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 марта 2002 года №287-9с.
В соответствии с Законом Республики Казахстан «О государственных секретах» от 15 марта 1999 года N 349-1 уполномоченный орган, госорганы, организации их структурные подразделения по защите государственных секретов обеспечивают защиту сведений, составляющих государственные секреты, в соответствии с возложенными на них задачами и в пределах своей компетенции (статья 4).
Инструкцией по обеспечению режима секретности в Республике Казахстан, утвержденной постановлением Правительства РК от 14 марта 2000 года №390-16с, предусмотрено, что в организациях, где ведутся секретные работы, устанавливается пропускной и внутриобъектовый режим. При этом под пропускным режимом понимается совокупность правил, регламентирующих порядок входа (выхода) лиц, въезда (выезда) транспортных средств на территорию организации, вноса (выноса), ввоза (вывоза) секретных документов и изделий, а также мероприятий по реализации этих правил предназначенный для того, чтобы исключить внос (ввоз) на режимные объекты и в режимные помещения личных визуальных средств наблюдения, видео-, кино- и фотоаппаратуры, вычислительной техники, радиотехнической и другой аппаратуры (пункт 96 и подпункт 3) пункта 97).
С учетом указанных требований, а также в целях предотвращения утечки и разглашения секретных сведений мобильные средства индивидуальной связи, мобильные устройства и комплектующие запчасти к ним включены в Перечень предметов и веществ, запрещенных к вносу на территорию объектов, в административные здания и помещения органов национальной безопасности, утвержденный Правилами обеспечения пропускного и внутриобъектового режимов на объектах органов национальной безопасности РК (приказ Председателя КНБ от 25 января 2018 года № 03).
В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РК защитник вправе знакомиться по окончанию досудебного расследования со всеми материалами, выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью научно-технических средств, за исключением сведений, составляющих государственные секреты (подпункт 5) части 2 статьи 70).
Под научно-техническими средствами понимаются приборы, специальные приспособления, материалы, правомерно применяемые для обнаружения, фиксации, изъятия и исследования доказательства (подпункт 10) статьи 7 УПК РК). При этом, в нормах УПК отсутствует указание на смартфоны (личные средства мобильной связи с функциями аудио- видео-фиксации), как на средства оказания и обеспечения защитниками (адвокатами) юридической помощи.
С учетом вышеизложенного, по мнению КНБ использование личных мобильных устройств (смартфонов) и средств связи, в том числе адвокатами и иными участниками уголовного (административного) процесса на объектах ОНБ запрещается (пункт 96 и подпункт 3) пункта 97 ПП РК от 14 марта 2000 года №390-16с, приложение 2 приказа Председателя КНБ от 25 января 2018 года № 03).
При этом Комитет национальной безопасности сообщил, что не препятствует ознакомлению, снятию копий и т.д. на копировально-множительных аппаратах (имеющих соответствующие сертификаты соответствия КНБ) при работе с материалами уголовных дел в предусмотренном законодательством РК.
2) Позиция Министерства внутренних дел Республики Казахстан
Начальник Департамента по контролю за охранной деятельностью Министерства внутренних дел Республики Казахстан Молдаханов Д. в ответ на обращение председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов сообщил следующее:
В соответствии с постановлением Правительства от 28 августа 2013 года № 876, административные здания органов внутренних дел отнесены к объектам, уязвимым в террористическом отношении.
Согласно нормам Закона «О противодействии терроризму» (статья 10-3) руководители и иные должностные лица объектов, уязвимых в террористическом отношении, независимо от форм собственности в соответствии с законодательством в сфере противодействия терроризму обязаны обеспечить соответствующий пропускной режим, защиту информационных сетей и информационную безопасность.
В этой связи, государственными органами согласно разделу 5 Инструкции по обеспечению режима секретности в Республике Казахстан (далее - Инструкция) и требованиям постановления Правительства от 7 октября 2011 года № 1151, с учетом норм действующего законодательства, разрабатываются Правила о пропускном и внутриобъектовом режимах (далее - Правила).
В соответствии с требованиями приказа МВД от 08.01.2016 года №1 дсп «Об утверждении Правил по обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов на территории и в административные здания центрального аппарата Министерства внутренних дел Республики Казахстан и территориальных органов внутренних дел Республики Казахстан» адвокаты при выполнении принятого поручения по административным и уголовным делам для осуществления адвокатской деятельности могут использовать компьютеры, смартфоны и иные технические средства, с разрешения должностного лица ЦА МВД и ОВД, ведущего административный или уголовный процесс.
3) Позиция Генеральной прокуратуры Республики Казахстан
Заместитель Руководителя Аппарата Генерального Прокурора Абишев М. в ответ на обращение председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов сообщил следующее:
В соответствии с Законом «Об охранной деятельности» и постановлением Правительства от 7 октября 2011 года №1151 административные здания органов прокуратуры отнесены к особо важным государственным объектам, подлежащим государственной охране.
Согласно Постановлению на объектах охраны разрабатываются правила по обеспечению пропускного и внутриобъектового режима.
Соответствующий подзаконный акт принят в 2017 году (совместным приказом Генерального Прокурора и Министра внутренних дел), которым утвержден перечень предметов, запрещенных к проносу - мобильные устройства, за исключением телефонов с функциями звонок/смс/ответ.
Необходимость выполнения адвокатами данных требований предусмотрена нормами Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (пункт 4 статьи 33 – реализация прав осуществляется в установленном законодательством Республики Казахстан порядке).
4) Позиция Комитета по финансовому мониторингу Министерства финансов Республики Казахстан
Руководитель Управления Комитета по финансовому мониторингу Министерства финансов Республики Казахстан (КФМ) Алиев А. в ответ на обращение председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов сообщил следующее:
В соответствии со статьями 7, 10-2, 10-3 Закона Республики Казахстан «О противодействии терроризму» КФМ, как уполномоченный орган в сфере противодействия финансированию терроризма, обязан принимать меры к антитеррористической защите своих административных зданий, в том числе по обеспечению и поддержанию в них соответствующего пропускного режима.
Согласно требованиям Правил по обеспечению пропускного режима в административных зданиях службы экономических расследований органов по финансовому мониторингу, утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 15 июня 2020 года № 598-дсп (зарегистрирован Министерством юстиции Республики Казахстан за № 20999 от 26 июня 2020 года), для всех посетителей не запрещается использование в административных зданиях мобильных телефонов с функциями звонок/СМС/ответ.
Вопросы, связанные с участием адвокатов в досудебном производстве, регламентируются уголовно-процессуальным законодательством и не относятся к мероприятиям по обеспечению пропускного режима.
Образованное Указом Президента Республики Казахстан от 28 января 2021 года № 501 Агентство Республики Казахстан по финансовому мониторингу является правопреемником КФМ.
В соответствии с пунктом 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи.
В соответствии с подпунктом 3) статьи 1 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» юридическая помощь представляет собой деятельность, направленную на обеспечение реализации закрепленного пунктом 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе с использованием специальных юридических знаний и навыков, в порядке, установленном данным Законом и иными законами Республики Казахстан.
Возможность использования адвокатом технических средств при оказании юридической помощи прямо предусмотрена профильным законом, а также нормами УПК. Эта возможность прямо направлена на то, чтобы квалифицированная юридическая помощь была максимально эффективной и результативной.
Согласно пункту 3 статьи 16 Конституции каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения. Использование технических средств на всех стадиях дела позволяет адвокату приступить к оказанию помощи без промедления в месте нахождения клиента или в любом другом месте, где это окажется необходимым.
В соответствии с пунктом 3 статьи 39 Конституции право на получение квалифицированной юридической помощи ни в каких случаях не подлежит ограничению.
Согласно пункту 1 статьи 14 Конституции все равны перед законом и судом. Упомянутые ведомственные нормативные акты нарушают конституционный принцип равенства прав адвоката по сравнению с аналогичными правами прокуроров и сотрудников правоохранительных органов, в отношении которых ограничения не применяются.
В соответствии с пунктом 2 статьи 24 Конституции каждый имеет право на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации, а также на социальную защиту от безработицы. Наличие указанных ограничений подвергает адвокатов неоправданной дискриминации по сравнению с другими участниками уголовного процесса в вопросах эффективной организации их труда и создании благоприятных условий для работы.
Таким образом, упомянутые выше ограничения прямо противоречат пункту 3 статьи 13, пункту 1 статьи 14, пункту 3 статьи 16, пункту 2 статьи 24 и пункту 3 статьи 39 Конституции, в связи с чем являются неконституционными.
Адвокаты не могут рассматриваться как потенциальные террористы. Они являются специальными субъектами уголовного процесса и носителями охраняемой законом тайны. Нарушение требований конфиденциальности или раскрытие охраняемых законом секретов со стороны адвокатов недопустимо и является правонарушением, предусмотренным законодательством Республики Казахстан.
Адвокаты посещают здания правоохранительных органов исключительно для осуществления профессиональной деятельности по защите прав и законных интересов граждан. Смартфон, ноутбук и другие технические средства необходимы адвокатам для доступа к информационным правовым системам в режиме онлайн, для ознакомления с материалами уголовного дела. Кроме того, адвокаты, работающие в системе оказания гарантированной государством юридической помощи, должны быть постоянно на связи для принятия поручений на защиту с использованием Единой информационной системы юридической помощи «Е–Заң көмегі». Таким образом, технические средства адвокатам необходимы именно для оказания юридической помощи.
Ускоренные темпы цифровизации общественной жизни и деятельности государственных органов создают необходимость для адвокатов быстро принимать решения и реагировать различные ситуации, в связи с чем адвокат не может оказываться вне зоны доступа сети в рабочее и нерабочее время. Изоляция адвоката от внешнего мира путем запрета на использование смартфона затрудняет реализацию конституционного права граждан на своевременную и эффективную квалифицированную юридическую помощь. Разрешение заходить в здания правоохранительных органов с обычным телефоном с функцией приема вызовов и отправки SMS не решает проблему и создает только видимость равноправия. Значительная часть коммуникаций в настоящее время совершается путем передачи сообщений и звонков посредством социальных сетей и мессенджеров, а также использования различных мобильных приложений.
В эпоху цифровизации адвокат не должен терять время при ознакомлении с документами путем их переписывания вместо использования камеры смартфона для их съемки.
Таким образом, ограничение возможности адвоката находиться в зданиях правоохранительных органов со смартфонами и ноутбуками является неоправданным и нарушает принцип состязательности сторон. Такие ограничения направлены на воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.
Внутренние приказы правоохранительных органов в части, допускающей запрет на использование смартфонов адвокатами при оказании юридической помощи в зданиях соответствующих органов и (или) в части, требующей получения разрешения на такое использование, противоречат следующим нормам национального законодательства и международного права:
1) Подпунктом 8) пункта 1 статьи 20 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» установлено, что во время осуществления адвокатской деятельности адвокат имеет право совершать любые действия, не запрещенные законом, правилами адвокатской этики и договором об оказании правовой помощи, необходимые для надлежащего выполнения договора об оказании правовой помощи, в частности применять технические средства, в том числе для копирования материалов дела, в котором адвокат осуществляет защиту, представительство или предоставляет другие виды правовой помощи, фиксировать процессуальные действия, в которых он принимает участие, а также ход судебного заседания в порядке, предусмотренном законом.
2) 26 мая 2022 года Конституционный Суд Российской Федерации вынес постановление N 21-П «По делу о проверке конституционности пункта 25 части 1 статьи 13 Федерального закона «О полиции» в связи с жалобой гражданина И.Н. Фролова» (https://www.garant.ru/hotlaw/federal/1546390/).
Адвокат оказывал юридическую помощь гражданам при проведении в их отношении следственных действий в ходе производства по уголовным делам, неоднократно запрещался вход на территорию административных зданий органов внутренних дел с мобильным телефоном, обладающим функцией аудио- и видеофиксации, а также функцией выхода в информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет». При этом запрет обосновывался пунктом 41 Инструкции о пропускном режиме, утвержденной приказом областного управления МВД РФ с грифом «ДСП».
Адвокат обратился в районный суд с административным исковым заявлением об оспаривании запрета прохода на территорию административных зданий ГУ МВД России по Саратовской области с мобильным телефоном, способным осуществлять аудио- и видеофиксацию, о возложении обязанности не препятствовать ему в проходе к месту проведения следственных действий на территории административных зданий МВД с мобильным телефоном. Решением суда от 3 июня 2020 года адвокату было отказано в удовлетворении его требований на том основании, что запрет на пронос средств связи, технических средств с функциями записи изображения и звука установлен пунктом 41 Инструкции, утвержденной в соответствии с оспариваемым законоположением уполномоченным органом внутренних дел в целях обеспечения режима секретности, безопасности и антитеррористической защищенности отделов полиции; установление указанного запрета Инструкцией с пометкой «Для служебного пользования» обусловлено наличием в ней сведений конфиденциального характера, что само по себе не может ограничивать прав участников уголовного судопроизводства, гарантированных федеральным законом, и тем самым не нарушает прав заявителя.
2 ноября 2020 года данный судебный акт был отменен апелляционным определением судебной коллегии по административным делам областного суда; одновременно по делу принято новое решение – об удовлетворении требований адвоката. Принимая указанное решение, суд апелляционной инстанции исходил из того, что соответствующий запрет установлен не федеральным законодательством, а Инструкцией с пометкой «Для служебного пользования», утвержденной ведомственным приказом и официально не опубликованной для всеобщего сведения.
Кассационным определением судебной коллегии по административным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции РФ от 18 января 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по административным делам областного суда было отменено, а решение суда первой инстанции оставлено в силе. Определением судьи Верховного Суда от 9 апреля 2021 года, с которым согласился заместитель Председателя Верховного Суда (письмом от 21 июня 2021 года), заявителю было отказано в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда.
В своей жалобе в Конституционный суд адвокат ссылался на то, что оспариваемое законоположение позволяет должностным лицам МВД на основании не опубликованных для всеобщего сведения ведомственных правовых актов, изданных с пометкой «Для служебного пользования», запрещать адвокатам проход для оказания юридической помощи гражданам на территорию административных зданий МВД с мобильными телефонами, имеющими функцию аудио- и видеофиксации, а также функцию выхода в информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», а потому оно не соответствует статьям 15 (часть 3), 35 (часть 2), 45 (часть 2) и 48 (часть 1) Конституции.
Конституционный Суд в указанном постановлении постановил признать пункт 25 части 1 статьи 13 Федерального закона «О полиции» не противоречащим Конституции, но указал, что по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования он не может служить основанием для запрета должностными лицами полиции прохода адвокатов в связи с оказанием в установленном федеральным законом порядке юридической помощи в уголовном судопроизводстве в административные здания органов внутренних дел с мобильным телефоном, имеющим функции аудио- и видеофиксации, а также выхода в информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», что не препятствует должностным лицам, осуществляющим уголовное преследование, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством определять возможность использования соответствующих функций телефона при производстве предварительного расследования.
При этом Конституционный Суд указал, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл указанной нормы является общеобязательным, что исключает любое иное его истолкование в правоприменительной практике.
В указанном постановлении Конституционный Суд привел следующие позиции:
Полагаем, что приведенные правовые позиции могут быть использованы в обращении в Конституционный Суд Республики Казахстан.
В соответствии со статьей 1 Конституционного Закона «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан» задачами деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан являются содействие восстановлению нарушенных прав и свобод человека и гражданина, способствование продвижению прав и свобод человека и гражданина.
Согласно подпункту 15) статьи 7 указанного Конституционного Закона уполномоченный по правам человека в Республике Казахстан в своей деятельности обращается в Конституционный Суд Республики Казахстан по вопросу соответствия нормативных правовых актов, затрагивающих закрепленные Конституцией Республики Казахстан права и свободы человека и гражданина, Конституции Республики Казахстан.
К сожалению, предложения адвокатского сообщества, направленные на развитие гражданских прав и свобод и снятие необоснованных ограничений, не всегда находят поддержку среди государственных органов, а по описанным в настоящем обращении ограничениям государственных органы занимают крайне непримиримую позицию, направленную на приоритет ведомственных интересов. В связи с этим предложения адвокатуры по изменениям в данной сфере не находят поддержки в органах законодательной и исполнительной власти.
Затруднительность самостоятельного оспаривания самими адвокатами конституционности указанных нормативных актов обусловлена тем, что адвокаты не имеют возможности получить доступ к их текстам из-за грифа «Для служебного пользования».
Поэтому для решения проблемы, учитывая ее важность и возникающие трудности, нам видится нужным и важным объединение усилий двух важных институтов гражданского общества – адвокатуры и Уполномоченного по правам человека.
Адвокаты Республики Казахстан готовы выступить представителями Уполномоченного по правам человека при подаче и рассмотрении данного обращения.
На основании изложенного
просим Вас:
обратиться в Конституционный Суд Республики Казахстан по вопросу признания несоответствующими пункту 3 статьи 13, пункту 1 статьи 14, пункту 3 статьи 16, пункту 2 статьи 24 и пункту 3 статьи 39 Конституции Республики Казахстан следующих нормативных правовых актов, затрагивающих закрепленные Конституцией Республики Казахстан права и свободы человека и гражданина:
Приложения:
Председатель А. Бикебаев
Республиканской
коллегии адвокатов