БИКЕБАЕВ А.Ж. «Важно для адвокатов: что изменится в связи с введением конституционной нормы об адвокатуре»
Статья 86 новой Конституции Республики Казахстан установила правовые основы деятельности адвокатуры. Это значит адвокатуре возвращен конституционный статус, который был утрачен в 1993 году.
В советский период адвокатура обладала исключительным правом на осуществление профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи. В Конституции СССР 1977 года, а вслед за ней и в Конституции Казахской ССР 1978 года (статья 161) прямо закреплялось, что для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов. Иные лица не обладали таким статусом и такой функцией.
Советская модель саморегулирования лиц, занимающихся профессиональным судебным представительством и оказанием юридической помощи, в целом соответствовала модели США, стран Европейского Союза и многих других стран мира.
Конституция Республики Казахстан, принятая 28 января 1993 года, уже не содержала норму об оказании юридической помощи посредством коллегий адвокатов, и в тексте Конституции слово «адвокат» не упоминалось. Вместо этого в статье 43 было закреплено следующее: «Гражданин имеет право на квалифицированную юридическую помощь и защиту, осуществляемые в соответствии с законом и гарантируемые государством».
В итоге мы в 1993 году отошли от принятой в мире модели регулирования юридической профессии и традиционная сфера деятельности адвокатов начала заполняться лицами, оказывающими коммерческие юридические услуги. Причем этот вид деятельности долгие годы могли оказывать в том числе лица без юридического образования.
В схожей ситуации в 1917 году молодое советское правительство, передавшее в соответствии с Декретом о суде от 22 ноября (5 декабря) 1917 года на несколько лет функции адвокатуры по судебному представительству частным лицам, хотя бы установило требование о том, чтобы это были «неопороченные лица обоего пола, пользующиеся гражданскими правами».
В независимом же Казахстане функции адвокатуры получили частные лица в отсутствие требований к их репутации, наличию казахстанского юридического образования и казахстанского гражданства, требования о прохождении профессиональной стажировки, а также в отсутствие должной модели и стандартов саморегулирования.
Конституция Республики Казахстан, принятая 30 августа 1995 года, в статье 13 также установила, что каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь, не указывая конкретно, кто будет эту помощь оказывать. Однако в статье 16 Конституции адвокат был упомянут, и было установлено, что каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, ареста или предъявления обвинения.
Эта норма помогла сохранить исключительное право адвокатов на осуществление защиты по уголовным делам. Но иные лица, не являющиеся адвокатами, получили право осуществлять деятельность в качестве профессиональных судебных представителей по гражданским и административным делам, по спорам с госорганами в рамках административной юстиции, а также в качестве представителя потерпевшего по уголовным делам.
Это привело к тому, что для большинства юристов отпала необходимость прихода в адвокатуру, где действовали строгие профессиональные правила и стандарты, а также дисциплинарные механизмы.
На основе толкования указанных норм Конституции Конституционный Совет Республики Казахстан 4 июня 2021 года признал наравне с адвокатами юридических консультантов субъектами, выполняющими конституционную миссию по оказанию квалифицированной юридической помощи.
В результате все последние годы предпринимались попытки повысить статус, права и гарантии юридических консультантов до уровня адвокатов, несмотря на отрицательные заключения ряда международных организаций (IBA, ОБСЕ, Совет Европы, МС(С)А), критиковавших разделение единой профессии на две самостоятельные и введения множественности СРО для регулирования деятельности.
С принятием 15 марта текущего года новой Конституции Республики Казахстан ситуация в корне поменялась.
Согласно ст. 12 Конституции каждый человек имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.
Согласно ст. 86 Конституции только адвокатура указана в качестве субъекта, содействующего реализации права человека на судебную защиту. При этом данная функция отделена от юридической помощи, которую, помимо адвокатов, могут осуществлять иные лица в соответствии с законом.
Таким образом, можно сделать вывод, что профессиональное судебное представительство отделено от юридической помощи, и его осуществление возложено только на адвокатуру.
Разграничение профессионального судебного представительства от иных видов юридической помощи является обоснованным. В законодательстве стран Европейского союза, США и других государств адвокат (профессиональный судебный представитель), независимо от вида судопроизводства, определяется в качестве «должностного лица суда» (Officer Of The Court), «посланника правосудия» (Minister Of Justice). Согласно «Основным принципам, касающимся роли адвокатов», принятых ООН в 1990 году, адвокат (профессиональный судебный представитель) – это «ответственный сотрудник в области отправления правосудия».
В связи с выполнением функции, связанной с отправлением правосудия, казахстанская адвокатура исторически признается некоммерческим видом деятельности. В этом принципиальное отличие адвоката от субъектов предпринимательства, оказывающих юридические услуги, основной целью которых, согласно, статьи 10 Гражданского кодекса, является «извлечение чистого дохода». Международные организации адвокатуры не рекомендуют ставить в качестве основной миссии и цели профессиональных судебных представителей - извлечение дохода от своей деятельности. Есть даже специальная резолюция IBA о недопустимости меркантилизма. При этом в связи с выполнением особой публично-правовой миссии адвокатам, как и государственным служащим, запрещено заниматься предпринимательской деятельностью и работать на иных оплачиваемых должностях.
Признание адвокатуры единственным профессиональным институтом, обеспечивающим содействие реализации права человека на судебную защиту своих прав и свобод, и регулирование адвокатской деятельности единой саморегулируемой коллегией адвокатов соответствует модели, принятой в США, абсолютном большинстве стран Европейского союза, КНР, Индии, Японии, Турции, Грузии, Азербайджане, Армении, Узбекистане, Украине, Белоруссии, а также многих других странах мира. Данная модель также рекомендована международными организациями, включая Специального докладчика ООН по независимости судей и адвокатов.
Очевидно, что в реализацию положений Конституции будет разработан и принят новый Закон «Об адвокатуре».
Разработка данного закона с учетом модели и стандартов, предлагаемых ООН и ее подразделениями, Международной ассоциацией адвокатов, Международным союзом (содружеством) адвокатов – важная задача для адвокатуры, а также всего юридического сообщества. В процессе данной работы необходимо найти компромиссы по всем дискуссионным вопросам профессии, и это достижимая задача, если во главу угла ставить интересы профессии. Это шанс сделать нашу профессию такой же единой, престижной, уважаемой, наделенной реальными правами и гарантиями, какой она является в развитых странах мира.
Важно признать принципиальное значение и позитивный эффект единой профессии (вместо существующего искусственного ее разделения) как для государства и граждан, так и для самих профессиональных судебных представителей.
Конституционный статус адвокатуры является безусловным основанием для наделения адвокатов иммунитетом от обысков, выемок документов, допросов по делам клиентов, проведения в отношении них негласных следственных действий, правами на адвокатскую тайну, на допуск к материалам судебных и следственных дел, на получение служебной информации из государственных органов, на адвокатские запросы, на свободный допуск в административные здания правоохранительных органов и судов, а также установления особого порядка досудебного расследования в отношении адвокатов с исключением рисков давления со стороны процессуальных оппонентов.
Кроме того, конституционный статус дает основание для обеспечения гарантий независимости адвокатов и самоуправления коллегий адвокатов. Связано это с тем, что в вопросе регулирования деятельности адвокатуры у государственных органов имеется конфликт интересов, поскольку адвокат оппонирует им, защищая граждан в уголовном процессе и производстве по административным правонарушениям, представляя права и интересы в рамках административной юстиции и в гражданско-правовых спорах с госорганами.
Данный конфликт интересов в случае прямого регулирования госорганами деятельности адвокатуры делает уязвимым принцип независимости адвоката и, соответственно, снижает его способность эффективно защищать права и свободы лиц, обратившихся к нему за помощью.
Независимость адвоката закреплена во всех международных актах, касающихся роли и полномочий адвокатов. Международная ассоциация адвокатов (IBA) считает этот вопрос первостепенно важным и незаменимым для обеспечения гарантий прав человека, доступа к правосудию, верховенства права, а также для свободного и демократического общества. Кодекс поведения европейских адвокатов рассматривает этот вопрос как жизненно важный фактор укрепления независимости адвоката, который должен быть свободен политически, экономически и интеллектуально.
Ожидаю, что вопрос по толкованию норм статьи 86 Конституции станет предметом разбирательства в Конституционном Суде. С моей точки зрения, в процессе конституционного производства постановление Конституционного Совета от 4 июня 2021 года неизбежно будет поставлено на утрату. Такое уже было в нашей истории. В свое время Конституционный Совет дважды признавал коллегию адвокатов рядовым общественным объединением и дважды отменял свое решение.
Первый раз решение о том, что территориальная коллегия адвокатов является добровольным объединением граждан, на который распространяются общие правила Закона «Об общественных объединениях» было принято 24 апреля 1997 года. Однако 2 июля 1999 года Конституционный совет пересмотрел свою позицию и сформулировал ключевое для профессии положение: коллегия адвокатов - это иная, самостоятельная организационно-правовая форма некоммерческих юридических лиц, на которую НЕ распространяется общий режим Закона «Об общественных объединениях».
Во второй раз - 4 февраля 2007 года Конституционный совет признал противоречащим Конституции положение о создании единой республиканской организации адвокатов на основе обязательного членства территориальных коллегий. Решение было обосновано тем, что организация адвокатуры якобы опять является добровольным общественным объединением. Данная позиция была отменена Конституционным Советом 27 апреля 2011 года.
В итоге мы, надеюсь, наконец-то завершаем длительный период, когда адвокатура имела заниженный статус, ее традиционные функции и даже процессуальные гарантии необоснованно передавались иным субъектам, оппоненты довольно успешно внедряли в законодательство доктрину, приравнивающую статус адвоката к статусу частного лица, который не должен иметь больше прав и процессуальных иммунитетов, чем обычный человек.
