Заключение РКА по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи»

Утвержено

Решением Президиума

 Республиканской коллегии адвокатов

19 мая 2021 года

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

РЕСПУБЛИКАНСКОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ

по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи»

Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – «Закон») принят Парламентом Республики Казахстан 08 апреля 2021 года и представлен на подпись Президенту Республики Казахстан 13 апреля 2021 года.

В соответствии с подпунктом 2) пункта 1 статьи 72 Конституции, подпунктом 1) пункта 2 статьи 17 Конституционного закона Республики Казахстан от 29 декабря 1995 года № 2737 «О Конституционном Совете Республики Казахстан» Президент Республики Казахстан направил в Конституционный Совет Республики Казахстан обращение о рассмотрении норм Закона на предмет соответствия Конституции Республики Казахстан.

Из Досье на проект указанного Закона, а также документов, сопровождающих прохождение Закона в Парламенте Республики (пояснительные записки, стенограммы заседаний, заключения комитетов Палат Парламента), усматривается, что его принятие преследовало цели усиления конституционной гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно, в случаях, предусмотренных законом, повышения роли адвокатов в уголовном процессе и при исполнении судебных решений, а также направлено на усовершенствование организационно-правовой составляющей адвокатского и юридического сообществ, то есть затрагивает общественные отношения, регулируемые статьей 5, пунктом 3 статьи 13, статьей 23 Конституции Республики Казахстан.

Несмотря на то, что многие изменения и нововведения Закона выполняют поставленные цели, тем не менее ряд норм Закона, с нашей точки зрения, не соответствует отдельным положениям Конституции Республики Казахстан (далее – «Конституция»).

1. НАРУШЕНИЕ НЕЗАВИСИМОСТИ АДВОКАТСКОГО СООБЩЕСТВА

Согласно статье 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод, а также имеет право на получение квалифицированной юридической помощи.

Судебная защита прав и свобод предполагает отправление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, в том числе сторон обвинения и защиты. Квалифицированная юридическая помощь возможна только при условии независимости и свободы юристов, ее оказывающих, от государства.

Адвокат, защищающий гражданина по уголовному делу, вступает в производственный правовой конфликт с органами уголовного преследования, относящимися к исполнительной власти. Юридический консультант, представляющий интересы предпринимателя в его споре с налоговой, таможенной, санитарной, противопожарной или иной государственной службой, также вынужден противостоять этой же публичной власти и находится в примерно таком же положении, как и вышеупомянутый адвокат.

По уголовным делам адвокат иногда в одиночку сопротивляется всей силе аппарата государственного принуждения и должен доказывать невиновность своего клиента, в отношении которого следственно-оперативная группа, состоящая из нескольких десятков сотрудников различных правоохранительных органов, в том числе прокуратуры, производит оперативно-розыскные, следственные и процессуальные мероприятия, позволяющие вторгаться в сферу частной жизни, нарушать права на личную свободу, неприкосновенность собственности, жилища, тайну электронной переписки и другие фундаментальные права человека. В таком противостоянии адвокат сам легко может стать жертвой преследования и из защитника превратиться в лицо, в свою очередь нуждающееся в защите.

В этих условиях, юрист, не обладающий достаточными гарантиями от воздействия со стороны государства, лишенный свободной воли, не сможет быть достаточно принципиальным, добросовестным и смелым для того, чтобы выступать в интересах человека и гражданина.

Независимость юриста включает в себя совокупность гарантий юридического и организационного характера. Так, согласно пункту 16 Основных положений о роли юристов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, Куба, 27 августа – 7 сентября 1990 года) правительства должны обеспечивать чтобы юристы: «а) могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства; b) могли совершать поездки и беспрепятственно консультироваться со своими клиентами внутри страны и за ее пределами; и с) не подвергались судебному преследованию и судебным, административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угрозам такого преследования и санкций».

Очевидно, что независимость адвоката – это элемент общего блага: «Независимость юристов входит в общественные интересы. Этот принцип служит правам и интересам получателей юридических услуг, т. е., каждого члена общества, а не только интересам тех, кто эти услуги предоставляет»[1].

Личная независимость адвокатов невозможна без независимости институциональной для всей адвокатской корпорации.  Рассматривая этот круг вопросов, Дабижа Т. Н. пишет: «Принцип независимости адвокатской деятельности и адвокатуры является идеологической основой происхождения, образования, становления и функционирования такого правового явления как институт независимой адвокатуры. Данный принцип, пожалуй, обладает высшей императивностью, определяет содержание правового регулирования института адвокатуры и выступает критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений в сфере адвокатуры»[2].

Адвокаты и юридические консультанты также не должны находиться под чрезмерной опекой и неоправданно суровым контролем со стороны своих профессиональных организаций. Следует помнить, что единственное предназначение таких структур – помощь и защита своих членов, создание оптимальных, максимально удобных и безопасных условий для работы адвокатов и юридических консультантов. Функционеры адвокатских формирований не обладают властью вмешиваться в деятельность юристов по конкретным делам, ограничивать их гражданские права и свободы. Сообщества юристов не должны превращаться в бюрократизированные надстройки, способные посредством финансовых или дисциплинарных рычагов подавлять волю профессионального сообщества и его активных представителей.

Пункт 3 Кодекса профессиональной этики адвокатов гласит: «В своей профессиональной деятельности адвокат независим и подчиняется только закону. Независимость адвоката способствует обеспечению общественного доверия к правосудию, укреплению законности и правопорядка, уважению к адвокатской профессии»[3].

Независимость коллегии – ее фундаментальное качество, которое гарантирует защиту адвокатам в случае их незаконного и необоснованного преследования со стороны кого бы то ни было. Коллегия подчиняется государственным органам только в порядке и пределах, четко установленных законом. Государство не имеет права вмешиваться в работу коллегии и ограничивать свободу ее деятельности. Самоуправление – это неотъемлемая часть независимости: сами адвокаты и органы их коллегий должны иметь возможность принимать решения по вопросам ее функционирования без внешнего давления, руководствуясь только законом и интересами членов коллегии, а также всего адвокатского сообщества.

В этой связи, как рассматривается более подробно ниже, законодательное урегулирование вопросов внутреннего распределения полномочий внутри адвокатских организаций, установление конкретных размеров членских взносов, подлежащих внесению в Республиканскую коллегию адвокатов, и принуждение к использованию определенных инструментов является прямым вмешательством государства в сферу независимости, самоуправления и самофинансирования профессионального сообщества. Это противоречит всем международным стандартам и практикам организации юридической профессии в цивилизованном мире. 

2. ВТОРЖЕНИЕ В СФЕРУ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТСКОГО СООБЩЕСТВА, НЕ ПОДЛЕЖАЩЕЙ ГОСУДАРСТВЕННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ

Согласно подпунктам 22) и 23) пункта 9 статьи 1 Закона предложено внести изменения в статьи 67 и 68 действующего Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – «Действующий закон») и передать десять полномочий из двадцати семи (более 37%), входящих в исключительную компетенцию Республиканской конференции коллегий адвокатов в компетенцию Президиума Республиканской коллегии адвокатов.

В соответствии со статьей 65 Действующего закона, Республиканская коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой, самофинансируемой организацией, основанной на обязательном членстве коллегий адвокатов.

Высшим органом республиканской коллегии адвокатов является Республиканская конференция коллегий адвокатов (статья 67 Действующего закона), которая вправе решать любые вопросы деятельности Республиканской коллегии адвокатов, также определены вопросы, отнесенные к исключительной компетенции этого органа управления.

Согласно статье 68 Действующего закона, исполнительным органом Республиканской коллегии адвокатов является президиум и к его компетенции относится, в том числе, организация исполнения решений Республиканской конференции коллегий адвокатов.

Таким образом, наделение исключительными полномочиями высшего органа управления Республиканской коллегии адвокатов является совершенно обоснованным и законным, поскольку основано на принципах и нормах гражданского законодательства о порядке создания, наделения полномочиями и разделения компетенции органов управления юридических лиц. Республиканская конференция коллегий адвокатов является более представительным органом и соответственно имеет возможность более полно отражать мнение адвокатского сообщества, по сравнению с президиумом Республиканской коллегии адвокатов.

К тому же, Республиканская конференция коллегий адвокатов имеет право и возможность самостоятельно принять решение о передаче части своих полномочий президиуму, но, передача законодателем исполнительному органу большой части (более 37%) исключительных полномочий высшего органа управления юридического лица, противоречит положениям пункта 2 статьи 5 Конституции о недопустимости вмешательства государства в дела общественных объединений.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 61 Конституции Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся:

«1) правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц;

2) режима собственности и иных вещных прав;

3) основ организации и деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, государственной и воинской службы;

4) налогообложения, установления сборов и других обязательных платежей;

5) республиканского бюджета;

6) вопросов судоустройства и судопроизводства;

7) образования, здравоохранения и социального обеспечения;

8) приватизации предприятий и их имущества;

9) охраны окружающей среды;

10) административно-территориального устройства Республики;

11) обеспечения обороны и безопасности государства.

Все иные отношения регулируются подзаконными актами.»

Согласно пункту 4 статьи 1 Закона «О правовых актах» от 06.04.2016 года № 480-V ЗРК, закон – это нормативный правовой акт, который регулирует важнейшие общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные Конституцией Республики Казахстан.

Как видно из приведенной нормы Конституции, предлагаемые изменения в статьи 67 и 68 Действующего закона, прежде всего, не регулируют важнейшие общественные отношения, а также, не устанавливают основополагающие принципы и нормы в указанных сферах общественных отношений, поскольку не относятся ни к одному из них.

Кроме того, имело место нарушение Регламента Мажилиса Парламента Республики Казахстан.

Так, во время обсуждения законопроекта рабочей группой Мажилиса Парламента Республики Казахстан, по инициативе Министерства юстиции Республики Казахстан, отдельные нормы законопроекта были направлены в Правительство Республики Казахстан для дачи Заключения, в то время, как согласно пункту 24-4 Регламента проекты законов, предусматривающие сокращение государственных доходов или увеличение государственных расходов, могут быть внесены лишь при наличии положительного заключения Правительства Республики. Несмотря на это требование Регламента, ряд норм законопроекта, в которых отсутствуют положения о расходовании бюджетных средств, и не предполагалось никакого влияния на государственные доходы и расходы, были безосновательно отправлены на получение заключения Правительства. Между тем, в соответствии с пунктом 26–1 Регламента, согласно постановлению Мажилиса Парламента РК № 64-IV от 17.10.2007 года, правительством должен быть предоставлен финансово-экономический расчет, лишь в том случае, если реализация закона требует затрат.

3. НАРУШЕНИЕ ПРИНЦИПА РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ

Пункт 2 статьи 5 Конституции Республики Казахстан устанавливает важное правило, согласно которому:

"Общественные объединения равны перед законом. Не допускается незаконное вмешательство государства в дела общественных объединений и общественных объединений в дела государства, возложение на общественные объединения функций государственных органов."

Данное правило проистекает из принципа разделения властей, установленный пунктом 4 статьи 3 Конституции: «Государственная власть в Республике едина, осуществляется на основе Конституции и законов в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и взаимодействия между собой с использованием системы сдержек и противовесов», а также из принципов единства государственной власти и запрета присвоения государственной власти (пункт 3 статьи 3 Конституции).

Единство государственной власти в сочетании с разделением властей – важный принцип, обеспечивающий правильное функционирование системы сдержек и противовесов. Выведение какого-либо элемента системы государственной власти за рамки принципа разделения властей будет подрывать основы всей этой системы. Если, например, на какой-либо из исполнительных органов государства не будет распространяться юрисдикция судебной власти или установленные законодательной властью ограничения, то система сдержек и противовесов будет лишена смысла.

Точно также передача какой-либо функции одного из элементов системы государственной власти будет равнозначна выведению элемента системы за рамки принципа разделения властей. Скажем, если вместо выведения исполнительного органа (как элемента системы государственной власти) из-под действия установленных законодательной властью ограничений передать некие его функции негосударственной организации, на которую не будут распространяться ограничения, предусмотренные для государственных органов, то такое действие по своей сути будет обходом принципа разделения властей и саботажем системы сдержек и противовесов.

Таким образом, правило пункта 2 статьи 5 Конституции должно пониматься так, что государство, в целях обеспечения безупречного функционирования конституционного принципа разделения властей и нерушимости системы сдержек и противовесов, запрещает возложение функций государственных органов на негосударственные организации.  В понимание термина "общественные объединения" в данной норме Конституции закладывалось расширительное толкование, которое отличается от узкоспециального термина, установленного законом "Об общественных объединениях" или законом "О некоммерческих организациях"; значение термина "общественные объединения" в пункте 2 статьи 5 Конституции должно охватывать иные формы негосударственных организаций.

Иными словами, если какая-либо организация согласно узкоспециализированной терминологии закона "О некоммерческих организациях" не является "общественной организацией" для целей законов "О некоммерческих организациях" и "Об общественных объединениях", это не означает, что это выводит ее из-под действия запрета пункта 2 статьи 5 Конституции, и не позволит возложить на такую организацию функции государственного органа, тем самым обходя конституционный запрет, смысл которого – не допускать передачи государственной власти негосударственным субъектам, тем самым выводя те или иные функции и полномочия из сферы действия системы сдержек и противовесов.

Это рассуждение имеет прямое отношение к вопросу о конституционности рассматриваемого Закона. В его нормах, касающихся организации деятельности адвокатов, юридических консультантов, нотариусов и частных судебных исполнителей, содержатся положения, которые, по существу, подрывают нормальное функционирование системы сдержек и противовесов.

Данные положения можно объединить в два блока: первый блок – это нормы, касающиеся установления размеров взносов адвокатов и юридических консультантов на содержание республиканских коллегий адвокатов и юридических консультантов, второй блок – это нормы, касающиеся информационных систем. 

Заметной тенденцией недавнего времени в нашей стране стало создание различных палат, которые декларируются как самоуправляемые образования, функционирующие на основе самофинансирования.  Однако иногда такие палаты становятся «суррогатами» государства; по сути – агентами его исполнительных органов, и с помощью таких палат создаются системы сбора финансовых средств, параллельные государственному налогообложению, в виде обязательных членских взносов, а также отчислений и платежей за пользование определенными платными инструментами, которые устанавливаются как обязательные к использованию для членов палат.

Если при этом государство своей властью обязывает граждан и юридические лица быть членами таких палат и уплачивать взносы, в размере, устанавливаемом государством; определяет порядок расходования и предназначение этих взносов, а также устанавливает санкции за неподчинение такому порядку – то тем самым происходит создание структур, параллельных государству и неподконтрольных государственной системе сдержек и противовесов.

Так, пунктом 4 статьи 2 Закона предусматривается введение нормы, устанавливающей размер «ежемесячных взносов, отчисляемых коллегиями адвокатов на общие нужды Республиканской коллегии адвокатов». Норма устанавливает, что «при этом размер взносов должен исчисляться за каждого адвоката и составлять не менее одного месячного расчетного показателя».

Аналогичная норма вводится и пунктом 5 статьи 2 Закона в отношении Республиканской коллегии юридических консультантов, при этом пункт 5 статьи 2 Закона не указывает, что такие ежемесячные сборы на нужды Республиканской коллегии юридических консультантов (далее – «РКЮК») подлежат взиманию только с тех палат, которые входят в состав РКЮК. Буквальное толкование этой нормы позволяет взимать сборы также и с тех палат, которые в РКЮК не входят.

Таким образом, Закон устанавливает обязательный платеж, который формально не подпадает под действие налогового законодательства, то есть не является «налогом» или иным «обязательным платежом».

Но хотя такие установленные законом сборы и названы «взносами», по существу эти сборы аналогичным налогам, так как и само их существование, и их размер устанавливаются законодательным актом, они обязательны для субъектов регулирования, и законом устанавливаются цели их использования.

Фактически государство, в обход конституционных принципов общественного договора, вводит новые налоги на профессии, облагая ими представителей определенных профессий.

При этом, к таким устанавливаемым государством сборам в виде взносов не применяются механизмы учета и контроля, а также порядок распределения и контроля расходования, которые присущи государственным налогам и сборам, и исполнение которых обеспечивается налоговым и бюджетным законодательством.

Согласно подпункту 2 пункта 1 ст. 54 Конституции Парламент имеет право устанавливать и отменять «государственные налоги и сборы».

При этом Конституцией не предусмотрены полномочия Парламента устанавливать «негосударственные» сборы, каковыми являются взносы территориальных коллегий адвокатов или палат юридических консультантов на содержание республиканских объединений коллегий или палат.

Следовательно, принимая нормы, установленные в пунктах 4 и 5 статьи 2 Закона, и установив в Законе обязательные негосударственные сборы, Парламент вышел за пределы своих конституционных полномочий.

Отдельного внимания в этом свете заслуживает и тот момент, что через многие нормы Закона красной нитью проходит тема «единой информационной системы юридической помощи» (далее – «ЕИСЮП»), которую АО «НИТ» и Министерство юстиции долго пытались навязать адвокатам и юридическим консультантам разными способами, и в итоге пролоббировали введение обязанности использовать эту систему через Закон.

Так, вопроса использования ЕИСЮП касаются следующие нормы Закона:

- Статья 1, пункт 1, подпункт 6;

- Статья 1, пункт 3;

- Статья 1, пункт 4, подпункт 1;

- Статья 1, пункт 6;

- Статья 1, пункт 7;

- Статья 1, пункт 9, подпункты 4, 5 (в пяти частях), и 17.

Фактически, Законом предписывается обязательное использование ЕИСЮП в деятельности адвокатов при направлении адвокатских запросов, и если в отношении всех иных форм взаимодействия адвокатов с другими лицами допускается альтернатива в виде использования документов в письменном виде на бумажном носителе, то при получении информации из единой нотариальной системы для адвокатов альтернативы не предусмотрено, и запросы могут направлять только через ЕСИЮП (Статья 1, пункт 4, подпункт 1 Закона).

По существу, адвокатов обязывают к использованию одного единственного коммерческого продукта, принадлежащего одному юридическому лицу частной формы собственности (АО «НИТ»), предоставляя этому лицу неправомерные преимущества.

Такое положение дел противоречит статье 26 Конституции, пункт 3 которой провозглашает право на свободу предпринимательской деятельности и прямо запрещает недобросовестную конкуренцию. Согласно ст. 177 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан «недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ».

Кроме того, Законом вводятся нормы в отношении как ЕИСЮП, так и информационных систем нотариата и частных судебных исполнителей, согласно которым эти информационные системы передаются в доверительное управление республиканских палат нотариусов (статья 1, пункт 4, подпункт 2), частных судебных исполнителей (статья 1, пункт 7), адвокатов и юридических консультантов (статья 1, пункт 9, подпункт 4).

Учитывая то, что все эти информационные системы являются собственностью АО «НИТ» (которое является организацией с частной формой собственности), и по утверждениям представителей Министерства юстиции, передача их на баланс Министерства юстиции, как объектов собственности, на момент принятия закона только лишь планировалась, то Закон, по сути, предопределил вопросы хозяйственной деятельности отдельно взятой частной организации.

Согласно п. 3 ст. 61 Конституции:

«Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся:

1. правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц;
2. режима собственности и иных вещных прав;
3. основ организации и деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, государственной и воинской службы;
4. налогообложения, установления сборов и других обязательных платежей;
5. республиканского бюджета;
6. вопросов судоустройства и судопроизводства;
7. образования, здравоохранения и социального обеспечения;
8. приватизации предприятий и их имущества;
9. охраны окружающей среды;
10. административно-территориального устройства Республики;
11. обеспечения обороны и безопасности государства.»

В той же норме Конституции прямо сказано - «Все иные отношения регулируются подзаконными актами.»

Парламент, приняв Закон, которым не только предоставил неправомерные преимущества отдельно взятому юридическому лицу в нарушение ст. 26 Конституции, но и более того, в нарушение установленных статьей 61 Конституции ограничений, ввел нормы касательно общественных отношений, которые не подпадают ни под один пункт из списка пункта 3 статьи 61 Конституции, и по своей сути должны регулироваться подзаконными актами.

По нашему пониманию, нарушение установленных статьей 61 Конституции ограничений имело место также и при установлении Законом норм, регламентирующих деятельность и порядок финансирования республиканской коллегии адвокатов, как отмечалось выше.

На основании изложенного, полагаем, что Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи», принятый Парламентом Республики Казахстан 08 апреля 2021 года и представленный на подпись Президенту Республики Казахстан 13 апреля 2021 года, не соответствует Конституции Республики Казахстан в части:

• подпункта 1 пункта 4 статьи 1 Закона;
• пункта 7 статьи 1 Закона;
• подпункта 4 пункта 9 статьи 1 Закона;
• подпункта 5 пункта 9 статьи 1 Закона;
• подпункта 17 пункта 9 статьи 1 Закона;
• подпункта 22) пункта 9 статьи 1 Закона;
• подпункта 23) пункта 9 статьи 1 Закона;
• пункта 4 статьи 2 Закона;
• пункта 5 статьи 2 Закона.

[1] Заключение Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека по проекту Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» Н. Хриптиевски, М. Ахлер, Э. Томас. Варшава, 28 февраля 2018 г. // https://www.osce.org/files/f/documents/3/0/376192.pdf

[2] Дабижа Т. Г. Обеспечение гарантий независимости адвокатской деятельности и адвокатуры. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М. 2017. С. 3–4.

[3] Кодекс профессиональной этики адвокатов. Утвержден второй Республиканской конференцией делегатов коллегий адвокатов 26 сентября 2014 года. Опубликован на сайте Республиканской коллегии адвокатов: http://advokatura.kz/kodeks-etiki-advokatov/