№

Структурный элемент

Действующая редакция

Предлагаемая редакция с учетом замечаний СА

Замечания СА

Обоснование МЮ на замечания СА

Позиция Республиканкой коллегии адвокатов

Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года

1.

Часть вторая статьи 50

Статья 50. Административный арест

…..

2. Административный арест не может применяться к беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, лицам, не достигшим восемнадцатилетнего возраста, лицам с инвалидностью первой и второй групп, а также женщинам в возрасте свыше пятидесяти восьми лет, мужчинам свыше шестидесяти трех лет и мужчинам, в одиночку воспитывающим детей, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

Статья 50. Административный арест

…..

2.Административный арест не может применяться к беременным женщинам,

лицам, имеющим и осуществляющим в соответствии с законодательством Республики Казахстан заботу, образование, воспитание, защиту прав и интересов ребенка, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, при этом мужчинам – при условии осуществления ими указанных обязанностей  в одиночку, лицам, не достигшим восемнадцатилетнего возраста, лицам с инвалидностью первой и второй групп, а также женщинам в возрасте свыше пятидесяти восьми лет, мужчинам свыше шестидесяти трех лет.

 Согласны с тем, что просто факт наличия у женщины детей до 14 лет
 без фактического выполнения ею обязанностей родителя не должен признаваться однозначным условием для неприменения к ней административного ареста.

Однако, предлагаемое разработчиком повторное включение женщин в состав новой предлагаемой категории лиц, в одиночку воспитывающим детей до 14 лет излишне, так как они уже имеются в действующей редакции.

Кроме того, полагаем возможным изменить слова «детей» на слово «ребенка», поскольку действующая редакция предопределяет наличие у подсудимого лица нескольких детей в возрасте до 14 лет для применения к нему особенностей назначения наказания.

В связи с чем, предлагаемые изменения требуют
дальнейшей проработки.

В соответствии с подпунктом 12) статьи 1 Кодекса «О браке (супружестве) и семье»

законные представители ребенка – родители (родитель), усыновители (удочерители), опекун или попечитель, приемный родитель (приемные родители), приемный профессиональный воспитатель (приемные профессиональные воспитатели), патронатный воспитатель и другие заменяющие их лица, осуществляющие в соответствии с законодательством Республики Казахстан заботу, образование, воспитание, защиту прав и интересов ребенка.

Проект заменяет две действующие категории: «женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет» и «мужчинам, в одиночку воспитывающим детей, не достигших 14-летнего возраста», единой формулой: «лицам, имеющим и осуществляющим в соответствии с законодательством РК заботу, образование, воспитание, защиту прав и интересов ребенка, не достигшего 14-летнего возраста, при этом мужчинам при условии осуществления ими указанных обязанностей в одиночку».

Он вводит индивидуальную оценку, тогда как КС в НП № 80-НП признал возраст ребенка до 14 лет объективным критерием уязвимости, не требующим установления степени фактической зависимости.

     Вместо подтверждения возраста потребуется доказывать фактическое осуществление заботы, что сужает действующий объем гарантии права на свободу.

      Гендерное неравенство сохраняется и расширяется: мужчины, в отличие от женщин, освобождаются от ареста лишь при доказанном осуществлении обязанностей «в одиночку».

Критерий «в одиночку» не раскрывает его смысл и не установлен перечень юридически значимых обстоятельств.

Отсутствует четкая связь с семейным законодательством, поскольку проект не использует термин «законные представители», оставляя содержание новых категорий на усмотрение правоприменителя.

Норма создает риск избирательного применения, т.к. возможность доказать фактическую заботу объективно выше у социально обеспеченных лиц, располагающих документами и характеристиками. В результате гарантия может оказаться менее доступной наиболее уязвимым лицам и их детям, что противоречит статье 9 КоАП и принципу наилучшего обеспечения интересов ребенка, лежащему в основе нормативного постановления.

2.

Часть вторая статьи 788

Статья 788. Порядок административного задержания

…..

2. По просьбе лица, задержанного за совершение административного правонарушения, о месте его нахождения незамедлительно уведомляются его родственники, администрация по месту работы или учебы, защитник, а также посольство, консульство или иное представительство иностранного государства в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. О задержании несовершеннолетнего уведомление его родителей или лиц, их заменяющих, обязательно. 

     Отсутствует

Статья 788. Порядок административного задержания

…..

2. По просьбе лица, задержанного за совершение административного правонарушения, о месте его нахождения незамедлительно уведомляются его родственники, администрация по месту работы или учебы, защитник, а также посольство, консульство или иное представительство иностранного государства в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. О задержании несовершеннолетнего уведомление его родителей или лиц, их заменяющих, обязательно. 

       При наличии сведений о том, что у лица, подвергнутого административному задержанию, имеется несовершеннолетний ребенок, который вследствие задержания указанного лица может остаться без присмотра, орган (должностное лицо), осуществляющий административное задержание обязан незамедлительно уведомить органы, осуществляющие функции по опеке или попечительству, для принятия мер по обеспечению защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего ребенка.

 Речь идет о кратковременном ограничении личной свободы лица,
 на иждивении которого имеется несовершеннолетний ребенок. К тому же у ребенка могут быть и другие родственники. 

       В связи с чем, предлагаемое разработчиком дополнение требует доработки.

  Административное задержание связано с кратковременным ограничением личной свободы лица и в

соответствии со статьей 789 КоАП в отдельных случаях срок административного задержания может составлять до 48 часов.

    В течение указанного периода задержанное лицо объективно лишено возможности осуществлять непосредственный присмотр и уход за ребенком.

  При этом, не во всех случаях имеются родственники или иные лица, способные незамедлительно принять ребенка и обеспечить надлежащий присмотр на период задержания правонарушителя.

Проект нормы в целом поддерживается.     Обязанность уведомить органы опеки и попечительства реализует позицию КС о пробеле в законодательстве об адмправонарушениях.

Замечание СА о наличии у ребенка других родственников не поддерживается, т.к. норма действует лишь тогда, когда ребенок «может остаться без присмотра», т.е. когда таких лиц нет.

1) Ввести обязанность выяснить и зафиксировать сведения. Норма связывает обязанность с «наличием сведений», но не обязывает их выяснять. Возникновение обязанности зависит от усмотрения должностного лица.

2) Расширить круг охраняемых лиц и объектов. КС говорил о несовершеннолетних, нетрудоспособных и иных нуждающихся лицах, а также об имуществе, остающемся без присмотра, ссылаясь на статьи 154 и 406 УПК. Проект ограничен ребенком. Учитывая, что срок задержания может достигать 48 часов (ст. 789 КоАП), ограничение необоснованно.

   3) Исключить обращение гарантии против самого лица. Уведомление органа опеки способно повлечь для семьи неблагоприятные последствия в виде постановки на учет, проверку условий проживания, постановку вопроса об ограничении родительских прав. Необходима прямая оговорка, т.к. сам факт административного задержания и направления уведомления не может служить основанием для вывода о ненадлежащем исполнении родительских обязанностей.

РКА отдельно отмечает несоразмерность, т.к. уведомление органа опеки становится безусловной обязанностью, тогда как уведомление защитника по-прежнему производится лишь по просьбе задержанного. По делам, за совершение которых предусмотрен административный арест, уведомление защитника также следует сделать обязательным.

3.

Статья 888

Статья 888. Отсрочка и рассрочка исполнения постановления о наложении административного взыскания, предписания о предупреждении или необходимости уплаты штрафа

         При наличии обстоятельств, делающих исполнение предписания о предупреждении или необходимости уплаты штрафа, постановления о наложении административного взыскания в виде административного ареста, лишения специального права или штрафа невозможным в установленные законом сроки, судья, орган (должностное лицо), вынесший постановление, или орган, оформивший предписание, могут по заявлению лица, в отношении которого вынесено постановление, оформлено предписание, отсрочить исполнение постановления, предписания на срок до одного месяца. С учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата штрафа может быть рассрочена судьей, органом (должностным лицом), вынесшим постановление, или органом, оформившим предписание, на срок до трех месяцев.

    Отсутствует

Статья 888. Отсрочка и рассрочка исполнения постановления о наложении административного взыскания, предписания о предупреждении или необходимости уплаты штрафа

       При наличии обстоятельств, делающих исполнение предписания о предупреждении или необходимости уплаты штрафа, постановления о наложении административного взыскания в виде административного ареста лишения специального права или штрафа невозможным в установленные законом сроки, судья, орган (должностное лицо), вынесший постановление, или орган, оформивший предписание, могут по заявлению лица, в отношении которого вынесено постановление, оформлено предписание, отсрочить исполнение постановления, предписания на срок до одного месяца. С учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата штрафа может быть рассрочена судьей, органом (должностным лицом), вынесшим постановление, или органом, оформившим предписание, на срок до трех месяцев.

       При наличии сведений о том, что вследствие исполнения постановления о наложении административного ареста несовершеннолетний ребенок

может остаться без присмотра, судья обязан рассмотреть вопрос об отсрочке исполнения постановления на срок, необходимый для временного устройства ребенка, в пределах срока, установленного настоящей статьей.

В предлагаемой разработчиком редакции статьи 888 КоАП
 слова «судья обязан рассмотреть вопрос об отсрочке исполнения указанного постановления  на срок, необходимый для решения вопроса об их временном устройстве» следует изменить на слова «судья вправе рассмотреть вопрос об отсрочке исполнения указанного постановления на срок, необходимый для решения вопроса об их временном устройстве, но не более 5 суток». 

Данное императивное требование будет способствовать единообразному исполнению закона, а конкретный срок позволит избежать возможной волокиты со стороны органов, осуществляющих функции по опеке или попечительству.

Предлагаемая норма направлена прежде всего на обеспечение защиты прав и законных интересов несовершеннолетних детей, которые вследствие исполнения административного ареста лица, осуществляющего за ними присмотр, могут фактически остаться без надлежащего попечения. В этой связи рассмотрение вопроса об отсрочке исполнения постановления должно являться обязанностью суда, а не его правом. Использование формулировки «вправе» допускает различный подход в аналогичных обстоятельствах: в одном случае вопрос об отсрочке будет рассмотрен судом, в другом — оставлен без рассмотрения, несмотря на наличие сведений о возможном оставлении несовершеннолетних детей без присмотра. При этом императивность нормы не означает обязательного предоставления отсрочки. На суд возлагается исключительно обязанность рассмотреть данный вопрос при наличии соответствующих сведений, тогда как решение о предоставлении отсрочки и определении ее срока принимается судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Вместе с тем установление предельного срока отсрочки исполнения постановления не более пяти суток представляется недостаточно обоснованным. Обстоятельства, связанные с временным устройством несовершеннолетних детей, в каждом конкретном случае могут существенно различаться и объективно требовать более продолжительного времени. представляется целесообразным не устанавливать для данного случая отдельный сокращенный срок в пять суток, а руководствоваться максимальным сроком отсрочки исполнения постановления, уже предусмотренным статьей 888 КоАП - до одного месяца.

Проект нормы в целом поддерживается.     

1) «Обязан», а не «вправе». Позиция МЮ обоснованна. Диспозитивная формулировка допускала бы различный подход при похожих обстоятельствах и не обеспечила бы единообразия, о необходимости которого говорит КС. При этом обязанность касается только рассмотрения вопроса, а не предоставления отсрочки.

2) 5 суточный предел не поддерживается. Временное устройство ребенка объективно требует разного времени, и установление сокращенного срока именно для случая защиты ребенка ухудшало бы его положение по сравнению с общим месячным сроком ст. 888 КоАП.

3) Отсрочка не решает задачу до конца, т.к. по истечении срока лицо все равно подлежит изоляции.

Предлагаем дополнить ст. 888 КоАП правом суда по истечении отсрочки заменить административный арест иным видом взыскания, если уход за ребенком обеспечить не удалось. Это прямо отвечает выводу КС о том, что отсрочка не заменяет правового механизма защиты ребенка.

Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года

4.

Пункт 3

статьи 45

Статья 45. Арест

.......

3. Арест не назначается и не применяется в порядке замены наказания к несовершеннолетним, беременным женщинам, женщинам, имеющим или воспитывающим малолетнего ребенка, мужчинам, воспитывающим в одиночку малолетнего ребенка, женщинам в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчинам в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, лицам с инвалидностью первой или второй группы.

Статья 45. Арест

......

3. Арест не назначается и не применяется в порядке замены наказания к несовершеннолетним, беременным женщинам, лицам имеющим и осуществляющим в соответствии с законодательством Республики Казахстан заботу, образование, воспитание, защиту прав и интересов ребенка, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, при этом мужчинам – при условии осуществления ими указанных обязанностей  в одиночку, женщинам в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчинам в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, лицам с инвалидностью первой или второй группы.

Замечания СА аналогичные к позиции 1 СТ

Позиция РКА

Действующая редакция освобождает от ареста женщин, «имеющих или воспитывающих» малолетнего ребенка, и мужчин, воспитывающих такого ребенка в одиночку. Проект заменяет эту формулу на «имеющим и осуществляющим заботу, образование, воспитание, защиту прав и интересов малолетнего ребенка», распространяет ее на законных представителей и сохраняет для мужчин условие осуществления обязанностей в одиночку.

Дефект, указанный КС, перенесен в уголовный закон. Конструкция «в одиночку», формальную неопределенность которой констатировал Суд, в проекте сохранена и распространена на новую категорию: опекунов, попечителей, приемных и патронатных воспитателей. Женщина-опекун не подлежит аресту безусловно, мужчина-опекун лишь при доказанном единоличном уходе. Именно такое различие послужило поводом к обращению в Суд.

Союз «и» вместо «или» исключает целые группы. Слово «воспитывающим» охватывает лицо, фактически воспитывающее ребенка без юридической связи с ним, на практике это чаще всего бабушки и другие близкие родственники. Выпадает и родитель, не способный документально подтвердить осуществление всех перечисленных функций, тем более что они перечислены через запятую, без союза «либо», и при буквальном толковании требуются одновременно.

Оценочный критерий в норме, определяющей пределы репрессии. Сегодня достаточно свидетельства о рождении. Проект требует установить факт осуществления заботы, но не указывает ни того, кто его устанавливает, ни средств доказывания. Показательно, что в ст. 53 УК законодатель для смягчающего обстоятельства ограничивается самим фактом наличия у виновного малолетних детей.

Формула «имеющим или воспитывающим малолетнего ребенка» использована также в ст. 74 УК и в модифицированном виде в ст. 44 УК. Проект меняет ее только в ст. 45, и лицо, к которому арест не применен, по тем же обстоятельствам не сможет претендовать на отсрочку по ст. 74 УК.