СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА Республиканской коллегии адвокатов к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях»

№ п/п

Струк-турный элемент

Действующая редакция

Предлагаемая редакция

Редакция РКА

Обоснование

12

Новая

статья

85-1

Отсутствует

Статья 85-1. Нарушение обязанности соблюдения нотариальной, адвокатской тайны или тайны юридического консультанта

Нарушение обязанности соблюдения нотариальной, адвокатской тайны или тайны юридического консультанта, лицами, предусмотренными законодательными актами, -

влечет штраф в размере пятидесяти месячных расчетных показателей.

Не поддерживается

Адвокатское сообщество не поддерживает вышеуказанные дополнения в КоАП, поскольку действующее законодательство содержит достаточно эффективные механизмы привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из коллегии адвокатов.

В настоящее время функционирует двухуровневая система дисциплинарного производства в отношении адвокатов, допустивших нарушение законодательства и Кодекса профессиональной этики адвокатов, который содержит требования о соблюдении конфиденциальности взаимоотношений адвоката и доверителя, в том числе адвокатской тайны.

Так, например, республиканский дисциплинарный орган, усмотрев в действиях адвоката грубые нарушения законодательства, пересмотрел решения территориального органа, и рекомендовал исключить адвоката из коллегии адвокатов.

Кроме того, Закон «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее - Закон) наделяет органы юстиции полномочиями по внесению представлений как основание для подготовки искового заявления о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью за грубое либо неоднократное нарушение адвокатом при исполнении им профессиональных обязанностей законодательства Республики Казахстан, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов.

В случае лишения лицензии на занятие адвокатской деятельностью, лицо вправе претендовать на статус адвоката по истечении трех лет, в то время как, согласно КоАП лицо, на которое наложено административное взыскание за административное правонарушение, считается подвергнутым данному взысканию в течение года со дня окончания исполнения административного взыскания.

Кроме того, согласно ст. 72 Закона, дисциплинарное взыскание может быть наложено в срок не более одного месяца со дня его выявления, но не более шести месяцев со дня его совершения, при этом согласно КоАП, лицо не подлежит привлечению к административной ответственности по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Таким образом, Закон более эффективно и жестко регламентирует вопросы привлечения к ответственности адвокатов за разглашение адвокатской тайны, чем предлагаемые поправки в КоАП.

Также следует принять во внимание, что определение адвокатской тайны (ч. 1 ст. 37 Закона, адвокатскую тайну составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи) имеет весьма широкую интерпретацию. К примеру, разглашение некоторых сведений, которые отнесены к понятию адвокатской тайны не всегда противоречит интересам лица, обратившегося за юридической помощью, а является одним из способов тактики защиты.

Более того, существуют категории гражданских дел, изначально предполагающих широкую огласку (как пример, иски о защите чести, достоинства и деловой репутации). Следует учитывать также и принцип гласности судебного разбирательства, закрепленного в уголовно-процессуальном и гражданско-процессуальном законодательствах, соблюдение которого так или иначе может привести к широкой огласке средствами массовой информации сведений, формально входящих в категорию адвокатской тайны, но не входящей в категорию охраняемой законом тайны (ст. 47 УПК).

В этой связи, понятие адвокатской тайны нуждается в более четком определении.

Адвокатское сообщество полагает, что рассмотрение административных дел, связанных с нарушением законодательства в области государственной регистрации нормативных правовых актов, в сфере обеспечения исполнения исполнительных документов существенно будет отличаться от дел, связанных с установлением факта разглашения адвокатской тайны, особенно с учетом нечеткости в определении ее понятия, в таких делах необходим опыт адвокатской практики и соответствующая профессиональная квалификация по установлению конкретных обстоятельств дела.

В этой связи, возможность территориального органа юстиции налагать взыскания за неправомерное разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну во внесудебном порядке, представляется инструментом давления на адвокатов и необоснованного ограничения принципа гласности.

На взгляд Республиканской коллегии адвокатов, ст. 79 КоАП «Нарушение законодательства Республики Казахстан о персональных данных и их защите» охватывает все вопросы связанные, с привлечением к административной ответственности адвоката, если он допустил неправомерное распространение персональных сведений, которые входят в состав адвокатской тайны.

Таким образом, РКА считает, что действующее законодательство, нормы Кодекса профессиональной этики адвокатов, в полной мере регулируют все вопросы, связанные с соблюдением адвокатской тайны, а также содержит жесткие меры ответственности за ее неправомерное разглашение, в связи с чем отсутствует необходимость в установлении дополнительной административной ответственности.

Адвокатская тайна, регулируется также Кодексом профессиональной этики адвокатов. Согласно п. 51 Положения о дисциплинарной комиссии адвокатов, утвержденного Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2018 года, основанием для возбуждения дисциплинарного производства является наличие достаточных оснований, указывающих на нарушение адвокатом требований Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», законодательства Республики Казахстан об адвокатской деятельности, Кодекса профессиональной этики адвокатов, устава Коллегии, решений органов Республиканской коллегии адвокатов, коллегий адвокатов. Таким образом, разглашение адвокатской тайны является дисциплинарным проступком, ответственность за которое налагается в соответствие с положением о дисциплинарной комиссии адвокатов.  Предоставление полномочий привлечения адвокатов к административной ответственности органами юстиции является вмешательством государства в частные договорные отношения между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью.

Введение административной ответственности адвокатов за нарушение адвокатской тайны является мерой, ограничивающей независимость адвокатов и нарушающей гарантии прав адвокатов со стороны государства. Для привлечения к дисциплинарной ответственности Законом «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» предусмотрен орган – дисциплинарная комиссия, состоящая из шести адвокатов со стажем адвокатской практики не менее пяти лет по представлению коллегии адвокатов, трёх представителей общественности, предложенных органами юстиции, два судьи в отставке.

В связи с этим нет необходимости подменять сотрудникам органов юстиции уже существующий порядок и существующий орган из компетентных лиц, в том числе представленных органами юстиции для привлечения адвоката к ответственности за нарушение адвокатской тайны. Дисциплинарный орган осуществляет контроль за гарантией соблюдения адвокатской тайны, а также в случае установления такого факта привлекает адвоката к ответственности.

В обосновании предполагаемой поправки отсутствуют доводы о необходимости введения именно административной ответственности, которая предусматривает уплату штрафа в доход государства и её преимущества над дисциплинарной ответственностью, в виде вынесения дисциплинарного наказания.

Часть первая статьи 694

Статья 694. Органы юстиции

1. Органы юстиции рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 230 (частью второй, когда эти нарушения совершены частными нотариусами), 457, 468, 670, 671 и 672 настоящего Кодекса.

Статья 694. Органы юстиции

1. Органы юстиции рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 85-1, 230 (частью второй, когда эти нарушения совершены частными нотариусами), 457, 468, 670, 671 и 672 настоящего Кодекса.

Не поддерживается.

Исключить в связи с отсутствием оснований для введения административной ответственности в отношении адвокатов по статье 85-1.

Статья  748

Статья 748. Защитник

…

2. В качестве защитников участвуют адвокаты. Наряду с адвокатами в качестве защитников допускаются супруг (супруга), близкие родственники или законные представители лица, привлекаемого к административной ответственности. Иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством.

…

5. Адвокат не вправе отказаться от участия в качестве защитника по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Статья 748. Защитник

…

2. В качестве защитников участвуют адвокаты, юридические консультанты. Наряду с адвокатами юридическими консультантами в качестве защитников допускаются супруг (супруга), близкие родственники или законные представители лица, привлекаемого к административной ответственности. Иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством.

…

5. Адвокат и юридический консультант не вправе отказаться от участия в качестве защитника по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Не поддерживается

Полномочие адвокатов на участие в качестве защитника по делу об административном правонарушении обусловлено определенным порядком получения лицензии на занятие адвокатской деятельностью, подтверждающей наличие опыта и знаний, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.

Адвокатом является гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на занятие адвокатской деятельностью, являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом. (статья 32 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»)

Лицензия на занятие адвокатской деятельностью является разрешением заниматься адвокатской деятельностью и выдается лицензиаром после прохождения стажировки претендентом и аттестации в порядке и на условиях, установленных законодательством Республики Казахстан.

 Аттестация состоит из двух этапов:

1) комплексного компьютерного тестирования на знание законодательства Республики Казахстан и психологической готовности к осуществлению адвокатской деятельности;

2) практического задания по анализу обстоятельств дела с использованием необходимых источников. (статья 40 Закона).

В соответствии с пунктом 14 Приказа Министерства юстиции от 28.05.2020 года «Об утверждении правил оказания государственных услуг по вопросам адвокатской деятельности», перечень вопросов, подлежащих включению в тесты, формируется Министерством юстиции Республики Казахстан. Вопросы для претендентов на знание норм законодательства Республики Казахстан (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Уголовный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс "Об административных правонарушениях", Закон "О противодействии коррупции", Административный процедурно-процессуальный кодекс и Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи») должны содержать не менее трех вариантов ответа с одним правильным.

Таким образом, получение доступа к статусу защитника по делу об административном правонарушении у адвокатов гарантирует наличие практического опыта (вследствие прохождения стажировки по делам об административным правонарушениях), знаний законодательства (вследствие компьютерного тестирования на знание Кодекса «Об административных правонарушениях).

Прохождение указанных этапов получения адвокатского статуса подтверждает у адвоката наличие квалификации для участия по делам об административных правонарушениях.

Одним из принципов Кодекса «Об административных правонарушениях» является обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь.

Юридический консультант не имеет подтвержденную квалификацию в сфере законодательства об административных правонарушениях, аналогичную квалификации адвоката.

В случае предоставления доступа к статусу защитника юридическому консультанту без процедуры получения статуса аналогичного адвокату, без прохождения стажировки и сдачи тестирования, будет обесценена процедура аттестационного экзамена и его необходимость для получения лицензии на занятие адвокатской деятельности.

Кодекс устанавливает административную ответственность за совершение административных правонарушений, включая и санкцию – арест. Кодекс не регулирует гражданско-правовые отношения, где законные интересы участников процесса представляются. Кодекс устанавливает порядок задержания, порядок производства по делам об административных правонарушениях, привлечения лица к административной ответственности.

Поэтому, законодателем изначально определено лицо, защищающее права и интересы лица, привлекаемого к административной ответственности за совершение правонарушения, как защитник, но не представитель.

Учитывая специфику производства по делам об административных правонарушениях, профессиональные знания и навыки работы, - защитником определен именно адвокат, к деятельности которого предъявляются строгие требования.

Наделение юридического консультанта статусом защитника в своей основе подрывает и размывает само правое понятие «защитник», на которого законом возложена задача защиты прав и интересов лиц, привлекаемых к ответственности за совершение правонарушений, что недопустимо.

3) Учитывая, что адвокат является защитником, к адвокату законодательными актами предъявляются намного более строгие требования, чем к юридическому консультанту.

Так, профильный закон устанавливает, что адвокатом является гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на занятие адвокатской деятельностью, являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом.

В свою очередь, юридическим консультантом является физическое лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, прошедшее аттестацию, являющееся членом палаты юридических консультантов и оказывающее юридическую помощь.

Профильный закон содержит многие другие различия, свидетельствующие о более строгих требованиях к адвокату и адвокатской деятельности в отличии от юридического консультанта.

Наряду с этим, прежде, чем получить лицензию МЮ РК на занятие адвокатской деятельностью, необходимо пройти стажировку, сдать квалификационный экзамен, в последующем на постоянной основе проходить аттестацию и повышение квалификации.

Строгость таких мер и требований к адвокату напрямую связано с тем, что адвокат является защитником по административным, а также уголовным правонарушениям.

В противном случае, при включении в защитника юридического консультанта повлечет ослабление правового статуса и позиции защитника по делам об административных правонарушениях, что в итоге негативно отразится на самих правах и интересах лиц, привлекаемых к административной ответственности.

В обоснование предлагаемой поправки не приведено данных о том, что:

1) существующий дефицит адвокатов приводил бы к невозможности предоставления помощи со стороны адвокатов всем лицам, нуждающимся в юридической помощи на стадии производства по делу об административном правонарушении;

2) существующая процедура доступа к профессии юридических консультантов способна обеспечить надлежащий уровень качества юридической помощи.

В отсутствие надлежащего обоснования существует риск того, что предлагаемая поправка не будет способствовать повышению качества юридической помощи.

За одно и то же нарушение не должно применяться два вида юридической ответственности: дисциплинарная и административная.

Недопустимо предоставлять преференции для представителей одной профессии за счет представителей другой. Это нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом.

ст.750

Статья 750. Приглашение, назначение, замена защитника, оплата его труда

…

      5. Оплата труда адвоката производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Судья, орган (должностное лицо), уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях, при наличии к тому оснований обязаны освободить лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда производится за счет бюджетных средств.

      6. Расходы по оплате труда адвокатов производятся за счет бюджетных средств и в случае, предусмотренном частью второй 749 настоящего Кодекса, когда адвокат участвовал в производстве по делу по назначению.

      7. Адвокат вступает в дело об административном правонарушении в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и письменного уведомления о защите (представительстве), предусмотренных Законом Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности и юридической помощи". Истребование иных документов, подтверждающих полномочия адвоката на ведение конкретного дела, запрещается. Другие лица, указанные в части второй статьи 748 настоящего Кодекса, представляют документы, подтверждающие их право на участие в деле в качестве защитника (свидетельство о браке, а также документы, указанные в части третьей статьи 746 и части третьей статьи 747 настоящего Кодекса).

Статья 750. Приглашение, назначение, замена защитника, оплата его труда

…

5. Оплата труда адвоката,юридического консультанта производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Судья, орган (должностное лицо), уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях, при наличии к тому оснований обязаны освободить лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда производится за счет бюджетных средств.

      6. Расходы по оплате труда адвокатов, юридических консультантов производятся за счет бюджетных средств и в случае, предусмотренном частью второй 749 настоящего Кодекса, когда адвокат, юридический консультант участвовал в производстве по делу по назначению.

      7. Адвокат, вступает в дело об административном правонарушении в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и письменного уведомления о защите (представительстве),юридический консультант по предъявлении удостоверения или выписки из реестра и  письменного согласия лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Истребование иных документов, подтверждающих полномочия адвоката, юридического консультанта на ведение конкретного дела, запрещается.

Не поддерживается

По основаниям, изложенным выше.

Дополнительные замечания.

Предлагается привлечение юридических консультантов по назначению и за счет бюджетных средств, что неприемлемо к статусу юридического консультанта, определенного профильным законом.

Юридический консультант и его деятельность не отвечают тем, требованиям, что позволяет его привлекать по назначению за счет бюджетных средств.

Представляется необходимым в первоочередном порядке решить существующие проблемы с оплатой юридической помощи за счет бюджета, оказываемой адвокатами, с ее учетом, тарификацией, справедливым размером ставок оплаты.

Без решения этих проблем невозможно рассматривать вопрос включения юридических консультантов в процесс оказания гарантированной государством юридической помощи, поскольку уровень контроля со стороны государства в отношении юридических консультантов значительно ниже.

Часть первая статьи 753

Статья 753. Представитель потерпевшего

1. Представителями потерпевшего могут быть лица, правомочные в силу закона представлять при производстве по делу об административном правонарушении законные интересы потерпевшего.

Статья 753. Представитель потерпевшего

1. Представителями потерпевшего могут быть лица, правомочные в силу закона представлять при производстве по делу об административном правонарушении законные интересы потерпевшего, а также лица, имеющие статус юридического консультанта.

Не поддерживается

Предлагается исключить, в связи с обоснованием к статье 748 КоАП