СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА Республиканской коллегии адвокатов к проекту нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах судебной практики по делам о правонарушениях против половой неприкосновенности личности»

№

Редакция проекта

Редакция Республиканской коллегии адвокатов

Обоснование Республиканской коллегии адвокатов

2. Под изнасилованием следует понимать половое сношение в естественной форме с лицом женского пола против или помимо ее воли, совершенное с применением насилия или с угрозой применения насилия к потерпевшей или другим лицам, либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей.

Насильственными действиями сексуального характера следует понимать мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные при тех же обстоятельствах с целью удовлетворения половой потребности.

Мужеложством являются сексуальные контакты между лицами мужского пола, лесбиянством – сексуальные контакты между лицами женского пола, направленные на удовлетворение половой потребности путем физических контактов.

Под иными действиями сексуального характера следует понимать любые иные способы насильственного удовлетворения половых потребностей в противоестественной форме (например, различные формы имитации полового акта, действия, связанные с обнажением тела малолетней потерпевшей, прикосновениями к половым органам и т.д.), либо другими способами в этих же целях.

2. Под изнасилованием следует понимать половое сношение в естественной форме с лицом женского пола против или помимо ее воли, совершенное с применением насилия или с угрозой применения насилия к потерпевшей или другим лицам, либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей.

Насильственными действиями сексуального характера следует понимать мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные при тех же обстоятельствах с целью удовлетворения половой потребности.

Мужеложством являются сексуальные контакты между лицами мужского пола, лесбиянством – сексуальные контакты между лицами женского пола, направленные на удовлетворение половой потребности путем физических контактов.

Под иными действиями сексуального характера следует понимать любые иные способы удовлетворения половых потребностей совершенные с применением насилия, принуждения, угрозы, обмана либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей) и направленные на удовлетворение половой потребности против воли потерпевшего (потерпевшей) (например, различные формы имитации полового акта, насильственные действия, связанные с обнажением тела малолетней потерпевшей (потерпевшего) против их воли, прикосновениями к половым органам и т.д.), либо другими способами в этих же целях.

Термин «в противоестественной форме» создает больше проблем, чем решает. Это не правовая, а морально-этическая категория. Ее использование ведет к правовой неопределенности и риску нарушения единообразия в судебной практике — именно того, чего это постановление стремится избежать. Если действие совершено с целью «удовлетворения половой потребности», то его форма (естественная, противоестественная) уже не имеет значения для квалификации. Главное — это сексуальный мотив и насильственный характер. Попытка классифицировать формы сексуального удовлетворения — это не задача уголовного права. Разъяснения, особенно в контексте насильственных преступлений, должны фокусироваться не на характере самого акта, а на отсутствии согласия и нарушении телесной и сексуальной неприкосновенности. Преступлением является не «противоестественность» акта, а совершение любого сексуального действия без свободно и добровольно данного согласия, в том числе совершенные с применением насилия, принуждения, угрозы, обмана либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).

Дополнение в части «…обнажением тела малолетней потерпевшей (потерпевшего) против их воли) обусловлено необходимостью защиты малолетних потерпевших мужского пола.

6. Под беспомощным состоянием следует понимать отсутствие у потерпевшей (потерпевшего) в силу своего физического или психического состояния возможности оказать сопротивление виновному (малолетний, престарелый возраст, физические недостатки, расстройство душевной деятельности, другое болезненное либо бессознательное состояние и т.п.), который, совершая изнасилование или иные насильственные действия сексуального характера, сознает, что потерпевшая (потерпевший) находится в таком состоянии. В соответствии со статьей 23 Гражданского кодекса Республики Казахстан малолетними потерпевшими следует признавать детей, не достигших к моменту совершения преступления четырнадцатилетнего возраста.

Ответственность за изнасилование малолетней или несовершеннолетней либо за совершение в отношении лиц того же возраста иных насильственных действий сексуального характера наступает лишь в случаях, когда виновный до совершения преступления был осведомлен о возрасте потерпевших. Несоответствие физического развития внешности потерпевших их фактическому возрасту подлежит оценке в совокупности с другими данными, свидетельствующими об осведомленности виновного об истинном возрасте потерпевших.

Нахождение потерпевших в состоянии опьянения может быть признано их беспомощным состоянием, если степень опьянения была такова, что лишала возможности оказать сопротивление виновному. При этом не имеет значения, привел ли виновный потерпевших в такое состояние или же наступление их беспомощного состояния не зависело от его воли.

При наличии данных о применении виновным лекарств, наркотиков, сильнодействующих или ядовитых веществ для приведения потерпевших в беспомощное состояние, необходимо принимать меры к выяснению свойств примененных препаратов и характера их воздействия на организм человека путем назначения экспертизы, допроса специалистов и т.п.

6. Под беспомощным состоянием следует понимать отсутствие у потерпевшей (потерпевшего) в силу своего физического или психического состояния возможности понимать характер и значение совершаемых с ней (с ним) действий либо оказать сопротивление виновному (малолетний, престарелый возраст, физические недостатки, расстройство душевной деятельности, другое болезненное либо бессознательное состояние и т.п.). В соответствии со статьей 23 Гражданского кодекса Республики Казахстан малолетними потерпевшими следует признавать детей, не достигших к моменту совершения преступления четырнадцатилетнего возраста.

Абзац 2 пункта 6 исключить.

Нахождение потерпевших в состоянии опьянения может быть признано их беспомощным состоянием, если степень опьянения была такова, что лишала возможности оказать сопротивление виновному. При этом не имеет значения, привел ли виновный потерпевших в такое состояние или же наступление их беспомощного состояния не зависело от его воли.

При наличии данных о применении виновным лекарств, наркотиков, сильнодействующих или ядовитых веществ для приведения потерпевших в беспомощное состояние, необходимо принимать меры к выяснению свойств примененных препаратов и характера их воздействия на организм человека путем назначения экспертизы, допроса специалистов и т.п.

Формулировка о необходимости осознания виновным беспомощного состояния потерпевшего  может стать лазейкой, которая смещает фокус с защиты жертвы на доказывание мыслей преступника. Потерпевшая сторона должна будет доказать не только два объективных факта (совершение сексуального действия и наличие беспомощного состояния у потерпевшего) но и третий, субъективный факт, что виновный точно знал и понимал (осознавал) беспомощность жертвы в момент совершения преступления.

Доказать, что именно происходило в сознании другого человека, — одна из самых сложных задач в юриспруденции. Обвиняемый почти всегда будет утверждать: «Я не знал», «Я не осознавал», «Мне казалось, что все в порядке и она согласна».

При алкогольном опьянении: «Она была пьяна, но я думал, что она все понимает и согласна. Я не осознавал, что она не может сопротивляться».

При ментальном расстройстве: «Я не врач, я не мог знать о степени ее заболевания. Она казалась мне нормальной».

При малолетнем возрасте (если внешность обманчива): «Она выглядела старше, я не осознавал, что ей нет 14 лет».

Закон, во-первых, должен защищать жертву насильственных преступлении вне зависимости от того, что происходило в сознании другого человека, который мог выдать желаемое за действительное. Во-вторых, закон должен возлагать на каждого человека   обязанность удостовериться в наличии добровольного и осознанного согласия на сексуальный контакт. Если состояние партнера вызывает хоть малейшие сомнения (он пьян, спит, находится под действием веществ), закон должен требовать воздержаться от действий, а не интерпретировать молчание или пассивность как согласие.

Необходимо исключить, положение, делающие наступление ответственности «лишь в случаях» доказанной осведомленности.

Законы, устанавливающие ответственность за преступления в отношении малолетних или несовершеннолетних, созданы не для того, чтобы наказывать за искаженное восприятие виновного, а для того, чтобы объективно защитить детей как уязвимую социальную группу от физического, психологического и сексуального насилия и вреда в целом. Права несовершеннолетнего должны быть защищены независимо от того, знал ли преступник о его возрасте.

Принцип защиты и обеспечения интересов ребенка, закрепленный в Конвенции ООН о правах ребенка, требует от государства принимать все необходимые меры для защиты детей от всех форм сексуальной эксплуатации и насилия. Норма, ставящая защиту ребенка в зависимость от доказывания субъективного состояния преступника, этому принципу прямо противоречит.

Общественная опасность деяния заключается в посягательстве на нормальное развитие несовершеннолетнего, и эта опасность не уменьшается от того, что преступник ошибся в возрасте.

Любой обвиняемый будет использовать стандартную линию защиты: «Я не знал», «Она/он выглядела старше», «Она/он сказала, что ей/ему есть 16/18 лет». Судебный процесс превратится из исследования факта насилия в отношении ребенка в исследование внешности ребенка и «мыслей» преступника.

Во всем мире законодательство движется в сторону ужесточения ответственности за сексуальные преступления против детей. Ответственность должна наступать за сам факт полового контакта. Текущая редакция в проекте устанавливает самый слабый и самый благоприятный для преступника стандарт – субъективной осведомленности.

Данный пункт противоречит международным стандартам защиты прав детей.

10. Под особой жестокостью следует понимать издевательство и глумление над потерпевшими, истязание их в процессе изнасилования или иных насильственных действий сексуального характера, а также умышленное нанесение им телесных повреждений с целью причинения боли, мучений и страданий. По данному квалифицирующему признаку подлежат ответственности виновные, которые желают причинить мучения и страдания потерпевшим или сознательно допускают, что потерпевшие или другие лица испытывают физические или моральные страдания и потрясения. Совершенным с особой жестокостью в отношении других лиц может быть признано, например, изнасилование матери на глазах ее детей, насильственные действия сексуального характера в отношении женщины в присутствии ее супруга и т. п.

10. Под особой жестокостью следует понимать издевательство и глумление над потерпевшими, истязание их в процессе изнасилования или иных насильственных действий сексуального характера, а также умышленное нанесение им телесных повреждений с целью причинения боли, мучений и страданий. По данному квалифицирующему признаку подлежат ответственности виновные, которые желают причинить мучения и страдания потерпевшим или сознательно допускают, что потерпевшие или другие лица испытывают физические или моральные страдания и потрясения. Совершенным с особой жестокостью в отношении других лиц может быть признано, например, изнасилование или насильственные действия сексуального характера в отношении женщины в присутствии ее детей и (или) супруга и т. п.

При квалификации изнасилования, совершенного с особой жестокостью, необходимо руководствоваться пунктом 10 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11 мая 2007 года № 1 «О квалификации некоторых уголовных правонарушений против жизни и здоровья человека.

Поправка в абзац 1 пункта 10 проекта требуется для исключения фактов неправильного толкования при правоприменительной практике. Примеры, приводимые в данном случае, должны отражать признак особой жестокости и в случае изнасилования, и в случае иных насильственных действии сексуального характера в отношении женщины в присутствии и ее детей и (или) супруга и т. п.

В пункте 10 проекта необходимо дополнение абзацем 2 с отсылочной нормой на Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11 мая 2007 года № 1 «О квалификации некоторых уголовных правонарушений против жизни и здоровья человека», в котором наиболее подробно раскрывается понятие «особой жестокости».

15. Часть первая статьи 122 УК предусматривает ответственность за деяния как половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с лицом, заведомо не достигшим шестнадцатилетнего возраста, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных статьями 120, 121, 123 УК.

Обязательный признак – отсутствие применения насилия или угрозы его применения, или без использования беспомощного состояния потерпевшего лица.   Потерпевшими могут быть лица, как женского, так и мужского пола, от четырнадцати до шестнадцати лет.

Заведомость о не достижении потерпевшего шестнадцатилетнего возраста означает, что виновный до совершения преступления был осведомлен о возрасте потерпевшего, обстоятельства как явного, очевидного, не подлежащего сомнению.

Совершение указанных деяний в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, влечет уголовную ответственность по статьям 120 или 121 УК соответственно.

Обратить внимание судов, что в соответствии со статьей 10 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» брачный (супружеский) возраст устанавливается для мужчин и женщин в восемнадцать лет. Регистрирующие органы по месту государственной регистрации заключения брака (супружества) снижают брачный (супружеский) возраст на срок не более двух лет при наличии следующих уважительных причин: 1) беременности; 2) рождении общего ребенка.

В случае примирения или вступления в брак в связи со снижением возраста, лицо, не достигшее восемнадцати лет, совершившее преступление, предусмотренное частью первой статьи 122 УК, освобождается судом от уголовной ответственности в связи с примирением на основании  части первой статьи 68 УК, другое совершеннолетнее, лицо, освобождается от уголовной ответственности на основании части первой статьи 70 УК  в связи  с изменением обстановки, если будет установлено, что совершенное им преступление перестало быть общественно опасным в связи со вступлением в брак  с потерпевшей.

15. Часть первая статьи 122 УК предусматривает ответственность за деяния как половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с лицом, заведомо не достигшим шестнадцатилетнего возраста, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных статьями 120, 121, 123 УК.

Обязательный признак – отсутствие применения насилия или угрозы его применения, или без использования беспомощного состояния потерпевшего лица.   Потерпевшими могут быть лица, как женского, так и мужского пола, от четырнадцати до шестнадцати лет.

Абзац 3 исключить.

Совершение указанных деяний в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, влечет уголовную ответственность по статьям 120 или 121 УК соответственно.

Обратить внимание судов, что в соответствии со статьей 10 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» брачный (супружеский) возраст устанавливается для мужчин и женщин в восемнадцать лет. Регистрирующие органы по месту государственной регистрации заключения брака (супружества) снижают брачный (супружеский) возраст на срок не более двух лет при наличии следующих уважительных причин: 1) беременности; 2) рождении общего ребенка.

В случае примирения или вступления в брак в связи со снижением возраста, лицо, не достигшее восемнадцати лет, совершившее преступление, предусмотренное частью первой статьи 122 УК, освобождается судом от уголовной ответственности в связи с примирением на основании части первой статьи 68 УК. Совершеннолетнее лицо, совершившее указанное деяние, не подлежит освобождению от уголовной ответственности по основаниям примирения либо изменения обстановки, поскольку такое деяние представляет собой преступление против половой неприкосновенности и сохраняет общественную опасность независимо от последующего заключения брака с потерпевшей.

Обоснование приведено в позиции по абзацу 2 пункта 6 проекта, так как логически продолжает ту же проблематику.

Обвиняемые могут массово использовать на объяснения «не знал, выглядела старше, сказала, что ей 16». Это превращает процесс в разбирательство о внешности и «мыслях» подсудимого вместо факта сексуального контакта с ребенком.

Даже если контакт был без насилия, законодатель прямо установил повышенную защиту детей до 16 лет.

Согласие ребенка в возрасте 14–16 лет не имеет юридического значения.

Следовательно, и «осведомленность виновного» о возрасте не должна становиться барьером для привлечения к ответственности.

Абзац 6 пункта 15 проекта не только противоречит международным обязательствам Казахстана, но и создает прямую угрозу расширения практики фиктивных или принудительных браков как способа ухода от уголовной ответственности.

Для несовершеннолетних (например, парень 17 лет и девушка 15 лет) действительно возможен институт примирения по статье 68 УК, так как здесь может быть реальная «любовная связь» без элемента насилия.

Для совершеннолетнего лица (особенно при большой разнице в возрасте), деяние всегда должно рассматриваться как общественно опасное, и брак не устраняет опасность, а наоборот, может закрепить насилие.

Фактически это узаконение принуждения к браку с взрослым насильником.

Такие нормы ведут к ситуации, когда потерпевшую несовершеннолетнюю (чаще всего из уязвимой семьи) заставляют выйти замуж под давлением родственников или самого преступника. Это не защита ребенка, а инструмент давления.

На практике уже имеются случаи, когда 15-летнию девочку после изнасилования, и исполнения через пару недель после инцидента 16 лет, принуждали к браку под давлением «что скажут люди, уят». После прекращения уголовного дела за примирением сторон, ее фактически бросили на улице. Это лишает потерпевшую защиты и усугубляет ее уязвимость. Приводит к повторному насилию, и физическому, и психологическому.  Девочку фактически заставили формально выйти замуж за совершеннолетнего насильника, чтобы спасти его от тюрьмы. Любая норма, допускающая прекращение дела через «примирение» с потерпевшей, несовместима с приоритетом защиты прав ребенка и противоречит Конвенции о правах ребенка. Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (CEDAW) - требует искоренять детские браки как форму дискриминации и насилия.

Так пунктом 2 статьи 16 Конвенции закреплено, что брак ребенка не имеет юридической силы, и принимаются все необходимые меры, включая законодательные, с целью определения минимального брачного возраста.

Согласно Резолюции 2233 (2018) «Forced Marriage in Europe» Парламентской Ассамблеи Совета Европы, также говорится, что «детский брак является одной из форм принудительного брака, поскольку нельзя считать, что ребенок выразил полное, свободное и осознанное согласие на брак». Ассамблея осудила эту практику в своей резолюции 1468 (2005) о принудительных браках и детских браках, в которой она определила принудительный брак как союз двух лиц, по крайней мере один из которых не дал своего полного и свободного согласия на брак, а детский брак – как союз двух лиц, по крайней мере один из которых не достиг 18-летнего возраста. Детский брак является одной из форм принудительного брака, поскольку ребенок не может считаться выразившим полное, свободное и осознанное согласие на брак. Брак, в котором по крайней мере один из супругов не имеет права расторгнуть брак или оставить своего супруга/супругу, также является принудительным браком.

Резолюция ООН, также и Совета по правам человека призывает к искоренению принудительных браков именно потому, что они нарушают права ребенка и не могут являться оправданием для действий, которые без брака признаны преступлением.

16. Под получением услуги проституции, оказываемой заведомо несовершеннолетним лицом, предусмотренной частью второй статьи 122 УК следует понимать – использование виновным для удовлетворения половой потребности (страсти) несовершеннолетних лиц в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет за денежное или иное вознаграждение, материальных благ или услуг. Преступление считается оконченным с момента начала указанных действий независимо от оплаты вознаграждения.

При определении иных услуг сексуального характера следует руководствоваться   примечанием к статье 122 УК.

К иным услугам сексуального характера в частности относятся: эротический (боди) массаж, услуги интимного характера, совершаемые дистанционно в режиме реального времени посредством сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет, направленные на удовлетворение половой потребности (страсти) другого лица, за денежное или иное вознаграждение, материальных благ или услуг.

Совершение указанных деяний в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, влечет уголовную ответственность по статьям 120 или 121 УК, если без непосредственного контакта, дистанционно в режиме реального времени посредством сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет, в отношении лиц, не достигших шестнадцати лет, в том числе малолетних, то по статье 124 УК соответственно.

16. Под получением услуги проституции, оказываемой заведомо несовершеннолетним лицом, предусмотренной частью второй статьи 122 УК, следует понимать использование виновным для удовлетворения половой потребности несовершеннолетнего лица в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет за денежное или иное вознаграждение, материальные блага или услуги. Преступление считается оконченным с момента фактического начала оказания сексуальных действий несовершеннолетним, независимо от того, произведена ли оплата вознаграждения полностью, частично либо не произведена вовсе.

При определении иных услуг сексуального характера следует руководствоваться   примечанием к статье 122 УК.

К иным услугам сексуального характера в частности относятся: эротический (боди) массаж, услуги интимного характера, совершаемые дистанционно в режиме реального времени посредством сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет, направленные на удовлетворение половой потребности (страсти) другого лица, за денежное или иное вознаграждение, материальных благ или услуг.

Совершение указанных деяний в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, влечет уголовную ответственность по статьям 120 или 121 УК, если без непосредственного контакта, дистанционно в режиме реального времени посредством сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет, в отношении лиц, не достигших шестнадцати лет, в том числе малолетних, то по статье 124 УК соответственно.

Формулировка абзаца 1 пункта 16 расплывчата и может породить ошибки в практике.

Не ясно, что именно понимать под «началом указанных действий»: факт телефонного звонка, договоренность в чате, приход в квартиру/отель, или именно начало физических действий сексуального характера?

Такое размывание момента окончания состава ведет к тому, что уголовное наказание может наступать еще до фактического совершения преступления, когда объективной стороны еще нет (только умысел или подготовка).

Момент окончания преступления должен быть четким и объективным. Нельзя приравнивать звонок или договоренность к «оконченному преступлению».

Договоренность, переписка, звонок – это стадия приготовления или покушения.

Фактическое начало сексуальных действий – оконченный состав.

Следовательно, момент окончания преступления должен связываться с фактом начала оказания сексуальной услуги, а не с предварительными договоренностями или намерением.

Оплата вознаграждения может быть до, во время или после акта. Правильно, что преступление считается оконченным независимо от оплаты. Но само «начало указанных действий» должно быть ограничено именно сексуальными действиями.

18. Под развратными действиями следует понимать действия сексуального характера, совершаемые без применения насилия в отношении лица, заведомо не достигшего шестнадцатилетнего возраста, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных статьями 120, 121,122 и 123 УК.

К развратным действиям в статье 124 УК относятся любые действия, кроме полового сношения, мужеложства и лесбиянства, иных действии сексуального характера, совершенные в отношении лиц, заведомо не достигших шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетнего, которые были направлены на удовлетворение сексуального влечения виновного, или на вызывание сексуального возбуждения у потерпевшего лица, или на пробуждение у него интереса к сексуальным отношениям.

Развратными могут признаваться такие действия, при которых непосредственный физический контакт с телом потерпевшего лица отсутствует (к примеру, демонстрация половых органов, намеренное совершение полового акта или иных действий сексуального характера в присутствии потерпевшего, демонстрация порнографических материалов, предметов, аудио-, кино или видеозаписей, изображений порнографического характера, чтение порнографической литературы, ведение сексуально-циничных разговоров и др.), включая действия, совершенные с использованием сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет.

Потерпевшими по делу могут быть лица как женского, так и мужского пола, заведомо не достигшие шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетние.

Преступление считается оконченным с момента начала совершения развратных действий.

Если после начала развратных действий к потерпевшему лицу с целью его понуждения к продолжению таких действий или после совершения таких действий применяется насилие или выражается угроза применения насилия, то действия виновного должны быть квалифицированы самостоятельно          в зависимости от характера насилия и угрозы по соответствующим                  статьям УК.

Действия, начатые как развратные, затем продолженные                                     с применением насилия или угрозы его применения, или с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица с целью полового сношения, мужеложства, лесбиянства или совершения иных действий сексуального характера, содеянное следует квалифицировать по статьям 120 и 121 УК, дополнительной квалификации по статье 124 УК не требуется.

18. Под развратными действиями следует понимать умышленные действия сексуального характера, совершенные без применения насилия в отношении лица, заведомо не достигшего шестнадцатилетнего возраста, не содержащие признаков преступлений, предусмотренных статьями 120–123 УК, и направленные на удовлетворение сексуального влечения виновного, либо на достижение у потерпевшего сексуальной реакции (возбуждения), либо на формирование сексуального интереса и вовлечения к действиям сексуального характера.
К таким действиям могут относиться как физические контакты интимного характера, так и действия без непосредственного контакта.

К развратным действиям относятся в частности (перечень не исчерпывающий):

1) непосредственные нежелательные прикосновения к интимным частям тела;

2) принуждение к демонстрации половых органов;

3) демонстрация половых органов или совершение полового акта с третьим лицом в присутствии ребенка;

4) показ порнографических материалов, изображений, аудио- и видеозаписей сексуального содержания несовершеннолетнему;

5) отправка и/или публикация сексуально откровенных сообщений, фото или видео несовершеннолетнему;

6) иные действия, явно направленные на возбуждение или формирование сексуального интереса у ребенка и вовлечения к действиям сексуального характера (в т.ч. сексуально-циничные разговоры, приглашения к сексуальным действиям).

Развратные действия, совершённые дистанционно с использованием информационно-коммуникационных технологий (социальные сети, мессенджеры, иные электронные средства общения), подлежат квалификации по статье 124 УК, если они явно направлены на возбуждение либо формирование сексуального интереса у ребёнка, вовлечения его в действия сексуального характера.

Потерпевшими по делу могут быть лица как женского, так и мужского пола, заведомо не достигшие шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетние.

Преступление, предусмотренное ст. 124 УК, считается оконченным с момента фактического совершения первого действия сексуального характера, очевидно направленного на удовлетворение сексуального влечения виновного, достижение у потерпевшего сексуальной реакции либо формирование сексуального интереса и вовлечения к действиям сексуального характера.

Если после начала развратных действий к потерпевшему лицу с целью его понуждения к продолжению таких действий или после совершения таких действий применяется насилие или выражается угроза применения насилия, то действия виновного должны быть квалифицированы самостоятельно          в зависимости от характера насилия и угрозы по соответствующим                  статьям УК.

В случаях, когда развратные действия затем продолжены с применением насилия или угрозы либо совершены с использованием беспомощного состояния потерпевшего, деяние следует квалифицировать по статьям 120, 121 УК; при этом ранее совершенные развратные действия учитываются судом в качестве обстоятельств дела.

В целом в данном пункте отсутствует логическая структура. Используются не юридические, а разговорные формулировки.

Выделенная часть в предлагаемой редакции была перенесена с абзаца 2, для уточнения понимания «Развратных действий». Так как любое определение преступного деяния должно включать не только объективные признаки, но и субъективную направленность (цель, мотив).

Если направленность оставить только в абзаце 2, получается, что в абзац 1 развратные действия описаны слишком широко, а уточнение цели появляется позже, что снижает ясность.

Развратные действия как тяжкое преступление должны включать оба варианта (контактные и бесконтактные действия), если они направлены на достижение сексуальной цели.
Такая редакция исключает возможность занижения квалификации в случаях явных сексуальных посягательств на ребёнка.

«К развратным действиям» «относятся любые действия», «кроме полового сношения…» - слишком широкая формулировка. Она будет восприниматься слишком абстрактно и может привести либо к расширению состава, либо к его сужению.

Предлагаемый перечень дает ясный ориентир: какие действия могут квалифицироваться как развратные и исключает случаи, когда тяжкие действия будут квалифицированы лишь как «приставание» (121-1 УК).

Этот перечень не является исчерпывающим, но он необходим для обеспечения правовой определенности и единообразия судебной практики.

Необходимо сократить и переформулировать абзац 3 для устранения излишней громоздкости и правовой неопределенности.

Так как перечень уже указан в абзаце 2, и на сегодняшний день доля таких преступлений совершается онлайн (через соцсети, мессенджеры, видеосвязь, демонстрацию фото/видео) акцент смещен на «дистанционные действия» с использованием интернета и телекоммуникаций.

Также необходимо разграничивать деяние со статьей 121-1 УК, чтобы не путать его с «приставанием сексуального характера». Условие квалификации - именно наличие целенаправленного воздействия на ребенка для возбуждения интереса/реакции, вовлечения в действия сексуального характера.

Момент окончания преступления нужно связывать именно с первым фактическим действием, очевидно имеющим такую направленность.

«Начало совершения» может трактоваться как стадия приготовления или покушения. То есть нарушена граница между оконченным составом и покушением.

Исходя из предлагаемой редакции абзацев пункта 18, логически необходимо внести корректировки в абзац 7.

Фактически в таких ситуациях имеют место две разные формы посягательства: сначала развратные действия, затем насилие.

Редакция проекта полностью исключает из квалификации первоначальные развратные действия, что ведет к недооценке их общественной опасности.

Хотя дополнительная квалификация по статье 124 УК действительно не требуется (дабы избежать утяжеления состава), эти действия должны учитываться судом в качестве обстоятельств, характеризующих деяние.  При этом сохраняется принцип справедливости.

19. Под приставанием сексуального характера, предусмотренным статьей 121-1 УК является уголовный проступок, непристойные действия сексуального характера, сопряженные с предложениями или прикосновениями сексуального характера.

Потерпевшими выступают лица, как женского, так и мужского пола, заведомо для виновного, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетние.

Деяние может быть совершено как путем непосредственного физического контакта, также виртуально и дистанционно - с использованием сетей телекоммуникаций, объектов информатизации, в том числе сети Интернет.

Под приставанием сексуального характера понимается сексуальное домогательство, поведение человека, причиняющее неудобство, дискомфорт, нарушающее неприкосновенность частной жизни. Это могут быть как физические действия (например, нежелательные прикосновения), так и словесное домогательство (неприемлемые шутки, комплименты, комментарии или шутки с сексуальным подтекстом, сексуальные жесты и т.д.). (Например: мужчина делает нежелательное сексуальное предложение потерпевшей, положив руку на бедро в общественном транспорте и т.п.).

Одним из видов домогательств в отношении детей с сексуальными целями является детский груминг (кибер-груминг), направленный на установление взрослым близких, доверительных отношений с ребенком                  (в том числе и с членами его семьи) с целью завоевания доверия и последующего склонения к сексуальным отношениям.

В случаях совершения указанных деяний в отношений лиц, заведомо не достигших шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетних, с применением насилия, с угрозой его применения или с использованием беспомощного состояния, демонстрацией половых органов, с непосредственным прикосновением интимных частей тела, действия виновного влечет ответственность за преступление, предусмотренное статьями 120,121 УК соответственно или по статье 124 УК, если совершено без применения насилия и отсутствия непосредственного физического контакта к телу потерпевшего.

19. Приставание сексуального характера к лицам, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, предусмотренное статьей 121-1 УК, является уголовным проступком.

Потерпевшими выступают лица, как женского, так и мужского пола, заведомо для виновного, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетние.

Приставание сексуального характера может выражаться не только в непосредственных высказываниях или жестах, но и в навязчивых действиях, совершаемых с использованием информационно-коммуникационных технологий (социальные сети, мессенджеры, иные электронные средства общения), при этом такие действия не связаны с вовлечением несовершеннолетнего в сексуальные действия и отличаются от развратных действий, предусмотренных статьёй 124 УК.

Под приставанием сексуального характера следует понимать умышленные, нежелательные для потерпевшего действия или высказывания сексуального характера (включая непрошенные предложения, словесные или невербальные домогательства, виртуальные формы общения с сексуальным подтекстом), совершённые с целью получения сексуального удовлетворения либо склонения к сексуальному контакту, нарушающие половую и личную неприкосновенность потерпевшего.

 Примечание: прикосновения к интимным частям тела лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, выходят за пределы ст. 121-1 УК и подлежат квалификации по ст. 124 УК как развратные действия.

Одним из видов домогательств в отношении детей с сексуальными целями является детский груминг (кибер-груминг), направленный на установление взрослым близких, доверительных отношений с ребенком (в том числе и с членами его семьи) с целью завоевания доверия и последующего склонения к сексуальным отношениям.

В случаях совершения указанных деяний в отношений лиц, заведомо не достигших шестнадцатилетнего возраста, в том числе малолетних, с применением насилия, с угрозой его применения или с использованием беспомощного состояния, демонстрацией половых органов, с непосредственным прикосновением интимных частей тела, действия виновного влечет ответственность за преступление, предусмотренное статьями 120,121 УК соответственно или по статье 124 УК, если деяние совершено без применения насилия, угрозы его применения либо использования беспомощного состояния.

Абзац 1 пункта 19 проекта предлагается изложить в короткой и строгой редакции, ограничившись указанием, что приставание сексуального характера является уголовным проступком по статье 121-1 УК. Это соответствует функции вводного абзаца.  А раскрывать содержание («словесные домогательства», «груминг», «жесты», «демонстрации» и т.п.) нужно, во-вторых, и последующих абзацах, без смешения с прикосновениями.

Так как имеет место системная коллизия, если оставить прикосновения в 121-1 УК, получится, что прикосновение к интимным частям малолетнего (по сути, развращение) будет квалифицироваться как проступок, тогда как «развратные действия» без физического контакта по ст. 124 УК – это уже тяжкое преступление. В нынешней редакции нарушается принцип справедливости наказания: более опасное деяние оказывается мягче наказуемым.

Комитет ООН по правам ребёнка и Конвенция о защите детей от сексуальной эксплуатации также закрепляет, что любое прикосновение сексуального характера к ребёнку должно рассматриваться как сексуальное насилие – развратные действия, а не как «домогательство».

По сути, 121-1 – это навязывание сексуального внимания, а 124 - вовлечение в сексуальные действия. Их необходимо разграничить, дабы избежать путаницы при квалификации проступка и преступления.

Статья 121-1 УК – это навязчивое поведение сексуального характера, направленное на ребенка (слова, жесты, предложения, демонстративные действия), потерпевший ничего не делает, но подвергается психическому давлению и нарушению неприкосновенности. Исключается физический контакт, так как он должен оставаться в статье 124 УК, чтобы сохранить четкое разграничение между проступком и преступлением.

За 121-1 УК необходимо сохранить сферу именно «домогательств» и «навязчивого поведения», в том числе в онлайн-формате, что в том числе соответствует международной практике (аналогичные дефиниции в ЕС и США).

Необходимо перенести абзац 4 проекта на место абзаца 2, чтобы сразу после вводного положения (абзаца 1) дать дефиницию «что понимать под приставанием сексуального характера». Такой порядок является логичным и последовательным.

Формулировки проекта «дискомфорт», «неудобство», «неприемлемые шутки» - чрезмерно субъективны и допускают расширительное толкование.

Предлагаемая редакция вводит ключевые признаки: умышленность, нежелательность и сексуальная направленность, что делает дефиницию более четкой и правоприменимой.

Включение оговорки в дефиницию («прикосновения к интимным частям тела – это развратные действия по статье 124 УК») позволяет четко разграничить сферы действия норм.

Смысл статьи 124 УК как раз в том, что она охватывает действия сексуального характера без насилия, но вовсе не требует отсутствия контакта.

 Наоборот, самые типичные случаи применения статьи 124 УК -это прикосновения к интимным частям тела без насилия.

Если оставить формулировку «при отсутствии контакта», то автоматически получается, что прикосновения без насилия вообще не подпадают ни под одну норму.

21. Рекомендовать судам, учитывая специфику дел о преступлениях против половой неприкосновенности личности, проведение судебного  разбирательства в закрытом судебном заседании с учетом интересов потерпевших, с соблюдением их прав, без неоправданных задержек, обеспечение их безопасности, доступ к бесплатной юридической помощи, назначение законного представителя в главном судебном разбирательстве независимо от достижения потерпевшей (потерпевшим) совершеннолетия в ходе рассмотрения дела в суде, создать необходимые условия для реализации их прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств дела.

Обратить внимание судов на то, что ходатайство о депонировании показаний несовершеннолетних подлежит обязательному удовлетворению, вызов в судебное заседание и допрос несовершеннолетних потерпевших и свидетелей не производятся, если их показания в ходе досудебного производства депонированы.

По делам указанной категории следует ограничить доступ к базе данных вступивших в законную силу приговоров и постановлений судов и свободный доступ к ним, доступность информации об исполнении судебных актов.

21. Рекомендовать судам, учитывая специфику дел о преступлениях против половой неприкосновенности личности, проведение судебного  разбирательства в закрытом судебном заседании с учетом интересов потерпевших, с соблюдением их прав, без неоправданных задержек, обеспечение их безопасности, доступ к бесплатной юридической помощи, назначение законного представителя в главном судебном разбирательстве независимо от достижения потерпевшей (потерпевшим) совершеннолетия в ходе рассмотрения дела в суде, создать необходимые условия для реализации их прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств дела.

Судам следует учитывать, что ходатайство о депонировании показаний несовершеннолетних потерпевших и свидетелей подается сторонами процесса и подлежит обязательному удовлетворению с целью защиты интересов несовершеннолетних потерпевших. В случае депонирования показаний в ходе досудебного производства вызов несовершеннолетних в судебное заседание и их допрос не производятся. Депонированные показания имеют равную доказательственную силу с показаниями, данные непосредственно в судебном заседании.

По делам указанной категории следует ограничить доступ к базе данных вступивших в законную силу приговоров и постановлений судов и свободный доступ к ним, доступность информации об исполнении судебных актов.

В пункте 19 необходимо исключить возможность трактовать «обязательное удовлетворение» как произвольное, подчеркивается привязка к защите интересов несовершеннолетнего.

23. Рекомендовать судам, учитывая специфику дел о преступлениях против половой неприкосновенности личности, при их рассмотрении устранять вопросы, не имеющие отношения к делу, своевременно пресекать нетактичное поведение участников судебного разбирательства, при изложении описательно-мотивировочной части судебного акта с  соблюдением требований статьи 397 УПК исключить подробное описание способов совершения правонарушений.

23. Рекомендовать судам, учитывая специфику дел о преступлениях против половой неприкосновенности личности, при их рассмотрении устранять вопросы, не имеющие отношения к делу, своевременно пресекать нетактичное поведение участников судебного разбирательства, при изложении описательно-мотивировочной части судебного акта с  соблюдением требований статьи 397 УПК исключить подробное описание способов совершения правонарушений, не допускать употребления слов и выражений, не приемлемых в официальных документах.

Исполнение требований статьи 397 УПК РК и пункта 4 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 4 от 20 апреля 2018 года «О судебном приговоре».