ПОЗИЦИЯ РКА по вопросу соответствия Конституции РК части 8 ст.232 УПК РК и абзаца 6 п.7 Нормативного Постановления Верховного суда РК № 5 от 11 декабря 2020 года «О санкционировании негласных следственных действий»

УТВЕРЖДЕНА
решением
Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
04 октября 2024 года

ПОЗИЦИЯ

Республиканской коллегии адвокатов по вопросу соответствия Конституции Республики Казахстан части 8 статьи 232 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан и абзаца 6 пункта 7 Нормативного Постановления Верховного суда РК № 5 от 11 декабря 2020 года «О санкционировании негласных следственных действий»

1. Описание проблемы

К конституционному производству принято обращение (далее – Обращение) гражданина А. (далее – Субъект обращения) о рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан (далее – Конституция) части 8 статьи 232 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – УПК) и абзаца 6 пункта 7 Нормативного Постановления Верховного суда РК № 5 от 11 декабря 2020 года «О санкционировании негласных следственных действий» (далее – Нормативное постановление «О санкционировании НСД»). Для обеспечения полноты исследования материалов в соответствии со статьями 24 и 49 Конституционного закона «О Конституционном Суде Республики Казахстан» (далее – Конституционный закон) Конституционный Суд Республики Казахстан направил в Республиканскую коллегию адвокатов (далее – РКА) материалы по указанному производству для выражения позиции по предмету Обращения.

2. Суть предполагаемого нарушения прав заявителя

Субъект обращения А., будучи действующим адвокатом, членом Карагандинской областной коллегии адвокатов, стал фигурантом уголовного дела, начатого в отношении него по части 1 статьи 422 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее – УК), по которому 15 декабря 2023 года состоялся обвинительный приговор, постановлением апелляционной судебной коллегии 30 сентября 2024 года оставленный без изменения. Субъект обращения считает, что в основу обвинительного приговора, положены доказательства, полученные в результате негласных следственных действий (далее – НСД), которые были санкционированы судом, лишь в связи с тем, что в мотивировке постановления органа уголовного преследования было указано о подозрении, выдвинутом по признакам части 4 статьи 422 УК, что отнесено к категории тяжких преступлений.

В последующем, мотивированным постановлением надзорного органа, постановление о квалификации деяний Субъекта обращения по части 4 статьи 422 УК признано незаконным и дано указание о переквалификации деяния по менее тяжкому составу уголовного закона, а именно по части 1 статьи 422 УК, что отнесено к категории дел средней тяжести.

При таких обстоятельствах орган уголовного преследования, применяя положения части 8 статьи 232 УПК, а также нормы пункта 7 (абзац 6) Нормативного постановления «О санкционировании НСД», создали искусственные условия, позволяющие избежать законодательного запрета на недопустимость осуществления НСД в отношении адвоката. Иными словами, сообщение об уголовном правонарушении в отношении Субъекта обращения было зарегистрировано по признакам тяжкого уголовного правонарушения, тогда как в действительности было бесспорным и очевидным, что подозрение касалось одного лица (что исключает причастность группы лиц к преступлению). Это обстоятельство выяснилось после рассекречивания НСД, но все же осталась в деле.

В результате данной ситуации защита была лишена возможности действенным образом возражать против незаконных действий органа уголовного преследования.

Подобный механизм получения доказательств ставит под угрозу деятельность адвокатуры в целом, подвергает сомнению защищенность адвокатов от незаконного вмешательства в их деятельность, и как следствие, негативно отражается на оказании квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам.

Конкретно этот случай, и вероятность допущения любого другого подобного случая побудили Субъекта обращения подать обращение в Конституционный Суд о том, что часть 8 статьи 232 УПК и абзац шестого пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД» не соответствуют Конституции, поскольку по его мнению смысловое содержание оспариваемых норм, содержит в себе ограничение права каждого на неприкосновенность частной жизни, на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений. Субъект обращения считает, что эти права могут не обеспечиваться и не охраняться, если адвокат подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, то есть это ограничение умаляет права человека.

3. Позиция адвокатуры и ее обоснование

1) Недопустимость обращения в Конституционный Суд

Согласно пункту 1 статьи 45 Конституционного закона «О Конституционном Суде Республики Казахстан» Конституционный Суд по обращению граждан рассматривает на соответствие Конституции Республики Казахстан нормативные правовые акты Республики Казахстан, непосредственно затрагивающие их права и свободы, закрепленные Конституцией Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи обращение гражданина допустимо, если:

1) оспариваемый закон или иной нормативный правовой акт применен судом либо непосредственно затрагивает права и свободы в конкретном деле с участием гражданина и по делу вынесен судебный акт, вступивший в законную силу;

2) обращение подано в срок не позднее одного года после принятия судебного акта, предусмотренного подпунктом 1) настоящего пункта.

Оспариваемые часть 8 статьи 232 УПК и абзац 6 пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД» не затрагивают прав и свобод Субъекта обращения.

Признание их не соответствующими Конституции не может служить основанием для отмены обвинительного приговора суда или его изменения в пользу Субъекта обращения.

Обращение Субъекта можно было бы считать допустимым, если бы он оспаривал указанные нормы не полностью, а только в части слов «за исключением случаев, когда имеются основания полагать, что ими готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление».

Однако Субъект обращения просит признать указанные нормы неконституционными целиком. В случае удовлетворения его обращения действие части 8 статьи 232 УПК и абзаца 6 пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД» будет прекращено полностью, а это будет означать легализацию законности проведения НСД в отношении адвокатов во всех ситуациях при расследовании преступлений любой тяжести, в том числе и в отношении самого Субъекта обращения.

Согласно пункту 25 Регламента Конституционного Суда Республики Казахстан постановления об отказе в принятии обращения к конституционному производству принимаются при наличии оснований, предусмотренных в пункте 3 статьи 48 Конституционного закона, излагаются в виде отдельного документа и должны быть мотивированными.

Согласно подпункту 1) пункта 3 статьи 48 Конституционного закона в принятии обращения к конституционному производству отказывается, если обращение не соответствует установленным данным Конституционным законом форме и содержанию обращения, условиям их допустимости или исходит от ненадлежащего субъекта.

В соответствии с подпунктом 16) пункта 2 статьи 44 Конституционного закона в обращении должны быть указаны нормы Конституции Республики Казахстан и Конституционного закона, дающие право на обращение в Конституционный Суд или закрепляющие права и свободы гражданина, непосредственно затрагиваемые оспариваемым им нормативным правовым актом.

В резолютивной части Обращения нет указания на то, каким конкретно нормам Конституции не соответствуют оспариваемые часть 8 статьи 232 УПК и абзац 6 пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД».

Само основание обращения не соответствует заявленному материальному требованию о несоответствии Конституции оспариваемых процессуальных норм, поскольку эти основания в дальнейшем должны лечь в решаемые Конституционным Судом правовые вопросы. В Обращении не раскрыта правовая суть противоречия оспариваемых норм Конституции и то, каким образом они ущемляют права Субъекта обращения, поскольку они, наоборот, направлены на защиту гарантий адвокатской деятельности.

В этой связи Конституционный Суд не должен был принимать данное обращение к рассмотрению, так как любое решение по данному вопросу (положительное или отрицательное) не повлияет на признание невиновным осужденного Субъекта обращения, а также не сможет изменить назначенное наказание, как того добивается Субъект обращения. 

Таким образом, Обращение не соответствует требованиям, предъявляемым Конституционным законом как по критериям допустимости, так и по требованиям к его содержанию и в его принятии и рассмотрении должно быть отказано. 

2) Анализ соответствия оспариваемых норм указанным в обращении нормам Конституции

В тексте Обращения Субъект приводит ссылки на ряд норм Конституции:

1. пункт 1 статьи 13;
2. пункт 1 статьи 14;
3. пункт 1 статьи 18;
4. пункт 2 статьи 18;
5. пункт 1 статьи 39;
6. пункт 1 статьи 75;
7. пункт 1 статьи 76.

Ссылок на другие нормы Конституции Обращение не содержит.

При этом в Обращении не раскрывается: каким именно образом и каким конкретно из приведенных норм Конституции противоречат оспариваемые Субъектом обращения нормы УПК и Нормативного постановления.

В связи с этим необходимо провести анализ по каждой из указанных норм:

1. В пункте 1 статьи 13 Конституции Основной закон страны гарантирует каждому человеку право на признание его правосубъектности и защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. Очевидно, что оспариваемые Субъектом обращения нормы не снижают объем гарантий человека на защиту своих прав, а наоборот повышают его, ограничивая возможность применения НСД в отношении адвокатов.
2. Пункт 1 статьи 14 Конституции предусматривает равенство всех перед законом и судом. Оспариваемые нормы не нарушают это равенство, а, наоборот,  направлены на его достижение, гарантируя любому, что адвокат, оказывающий юридическую помощь, будет действовать независимо и без опаски быть подвергнутым слежке и прослушиванию.
3. Согласно пункту 1 статьи 18 Конституции каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства. Оспариваемые нормы направлены на обеспечение этого права, запрещая произвольное нарушение неприкосновенности жизни и тайны людей.
4. Пункт 2 статьи 18 Конституции устанавливает, что каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом. Оспариваемые нормы обеспечивают защиту охраняемой законом тайны и оговаривают особые случай, когда такая неприкосновенность не действует (наличие основания полагать, что адвокатом готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление).
5. Пункт 1 статьи 39 Конституции устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Оспариваемые нормы как раз содержат ограничения прав в соответствии с данным пунктом, на основании указанных в нем особых случаев. Ограничение применяется только при наличии основания полагать, что адвокатом готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление. Ограничение предусмотрено на уровне закона (часть 8 статьи 232 УПК). Разъяснение, приведенное в абзаце 6 пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД», не создает отдельной нормы, а повторяет норму, изложенную в УПК. Следовательно необходимые условия ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина в данном случае соблюдены.
6. В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Конституции правосудие осуществляется только судом. Оспариваемые нормы не нарушают этого порядка и не передают осуществление правосудия иным органам.
7. Согласно пункту 1 статьи 76 Конституции судебная власть имеет своим назначением защиту прав и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики Казахстан. Нет никаких оснований считать, что оспариваемые нормы каким-либо образом ограничивают или искажают указанные функции судебной власти.

Таким образом, Субъектом обращения не обосновано несоответствие оспариваемых норм приведенным выше или каким-либо иным нормам Конституции, что означает необоснованность Обращения.

3) Законодательное регулирование НСД в отношении адвокатов

Действующий УПК предусматривает институт НСД (статьи 231-251 УПК), который по своему характеру схож с оперативными-розыскными мероприятиями. НСД занимают особое место в институте доказательств уголовного процесса. Благодаря своей негласности позволяют получить сведения, имеющие существенное значение для дела.

В отличие от других следственных действий, детальный порядок осуществления негласных в уголовно-процессуальном законе не описан, так как носит характер государственных секретов. Нет разъяснения того, почему для обозначения оперативных мероприятий употребляется термин «следственные» действия, а не «розыскные».

Сами по себе НСД фактически не являются следственными действиями, а относятся к смежным оперативным мероприятиям, где следователь не принимает участия в их непосредственном проведении, а его результаты являются самостоятельным источником доказательств.

НСД, производимое в рамках части 8 статьи 232 УПК, имеет определенную специфику, а именно запрет проводить негласные следственные действия в отношении адвокатов, осуществляющих профессиональную помощь, при этом исключением является те случаи, когда имеются основания полагать, что адвокатами готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление. Эта норма продублирована в последнем абзаце пункта 7 Нормативного Постановления «О санкционировании НСД». Законодатель отнес это к гарантиям профессиональной деятельности, которая обеспечивает защиту адвокатам от незаконного вмешательства со стороны органа ведущего уголовный процесс, но не распространяется на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований. По объективным причинам эта норма не может в полной мере реализовывать свою функцию.

Из текста статьи 231 УПК очевидно, что способы сбора информации путем проведения негласных следственных действия правоохранительными органами часто сопряжены с прямым вмешательством в частную жизнь граждан, ограничением и нарушением их прав и свобод. В частности, НСД способны ограничить или нарушить следующие права и свободы, гарантированные Конституцией:

1. право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства (статья 18);
2. право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (статья 18);
3. право на неприкосновенность жилища (статья 25).

В этой связи при проведении этих действий необходим контроль независимого судебного органа.

Поскольку НСД инициируются следователем, соответственно только он определяет, какое негласное следственное действие необходимо провести, в какой срок, в отношении какого конкретного лица с учетом требований статьи 232 УПК. Согласно части 1 статьи 234 УПК, НСД проводятся с санкции следственного судьи на основании мотивированного постановления лица, осуществляющего досудебное расследование, либо иных должностных лиц, уполномоченных на вынесение соответствующего постановления, которые, как известно из практики, имеют очень краткую мотивировочную часть, либо она может вовсе отсутствовать.

Органами уголовного преследования составляется справка обоснование, в которой в полном объеме излагается фабула дела, а также указывается обоснование необходимости проведения НСД, которая не предусмотрена УПК, поэтому не имеет юридической силы, но по факту влияет на мнение суда.  

Суд проверяет, зарегистрировано ли дело в ЕРДР и только после этого выдает санкцию, поскольку целью НСД является доказательство причастности лица (лиц) к совершению того преступления, которое зарегистрировано в ЕРДР.

При этом в силу части 1 статьи 180 УПК поводами к началу досудебного расследования служат достаточные данные, указывающие на признаки совершенного или подготавливаемого уголовного правонарушения, соответственно должна быть определена предварительная квалификация деяния. Достаточными основаниями, как правило, служат заявление потерпевшего, либо рапорт уполномоченного сотрудника. До принятия действующего УПК существовала доследственная проверка сведений, изложенных в заявлении или рапорте, после которой принималось решение о возбуждении или в отказе в возбуждении уголовного дела.

Орган уголовного преследования, инициируя досудебное производство, должен установить событие преступления, наличие состава преступления, установление виновного лица, обстоятельств, влияющих на степень ответственности, характер и размер вреда и других необходимых данных, которые согласно статье 113 УПК подлежат доказыванию, в том числе путем проведения НСД. Именно поэтому в пункте 14 Нормативного постановления «О санкционировании НСД» четко указано, что НСД могут проводиться только после установления органом досудебного расследования признаков преступления, а также условий и оснований проведения негласных следственных действий, предусмотренных статьей 232 УПК.

На практике органы, ведущие уголовный процесс нередко считают, что достаточно инициировать уголовное дело, а в его рамках можно проводить НСД в отношении любого предполагаемого фигуранта, даже если он совершает иное преступление, чем то, которое зарегистрировано в ЕРДР, а следственные суды не всегда четко следуют пункту 16 Нормативного постановления «О санкционировании НСД», в котором имеется императивная норма о том, что именно к компетенции следственного судьи относятся вопросы юридической оценки постановления следователя о проведении НСД, то есть осуществление судебного контроля.

Суду для признания постановления следователя о проведении НСД законным и обоснованным, достаточно поставить свою подпись, что проще и быстрее, чем выносить мотивированное постановление об отказе в санкционировании НСД, не говоря уже о том, чтобы вынести частное постановление.

Пункт 4 статьи 56 УПК ограничивает пределы судебного контроля, поскольку следственный судья не должен предрешать вопросы, которые в соответствии с УПК могут быть предметом судебного рассмотрения при разрешении дела по существу, давать указания о направлении расследования и проведении следственных действий, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7) части 2 статьи 55 УПК, совершать действия и принимать решения вместо лиц, осуществляющих досудебное производство, и надзирающего прокурора, а также суда, рассматривающего дело по существу. То есть, суд не может делать выводы о верности или неверности первоначальной квалификации, согласно которому уголовное дело о совершенном или готовящемся преступлении зарегистрировано в ЕРДР и фактически связан с этими формальными обстоятельствами.

Поэтому можно согласиться с мнением Субъекта обращения о том, что «судебный контроль по таким вопросам на уровне следственных судей, является формальным, не обеспечивающим защиту и охрану прав участников судопроизводства, вовлеченных в орбиту уголовного процесса». Но данное замечание Субъекта обращения относится не к неконституционности норм закона, а к недостаткам правоприменительной практики. Следует обратить внимание на то, что в УПК имеются и нормы о прокурорском надзоре, в результате осуществления которого был выявлен факт неверной первоначальной квалификации, на основании которой суд санкционировал НСД. В рассматриваемом случае актом прокурорского надзора было постановление заместителя прокурора Карагандинской области от 24 октября 2024 года.

Таким образом, существуют определенные законодательные проблемы в регулировании НСД в отношении адвокатов. Однако Обращение субъекта в Конституционный Суд не направлено на их решение, а наоборот, в случае удовлетворения может негативно отразиться на объеме и характере гарантий адвокатов в этой сфере.

4) Зарубежный опыт

Законодательство ряда зарубежных стран предусматривает запрет на прослушивание переговоров и перехват сообщений между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за правой помощью. В этом случае закон исходит из принципа строгой конфиденциальности данных переговоров между адвокатом и клиентом.

Так, например, в законодательстве Швеции говорится, что телефонные переговоры между подозреваемым и его адвокатом не могут быть предметом прослушивания правоохранительными органами, и если в ходе прослушивания переговоров будет установлено, что разговор происходит между подозреваемым и адвокатом прослушивание должно быть немедленно прекращено, а запись переговоров должна быть уничтожена (Глава 27 пункт 22 Судебного процессуального кодекса Швеции).

Уголовный Кодекс Канады гласит, что судья не может санкционировать прослушивание переговоров в офисе или месте жительства адвоката, или в любом другом месте, которое обычно используется адвокатом с целью консультаций с клиентами, за исключению случаев, когда судья удовлетворен тем, что имеются разумные основания полагать, что сам адвокат, либо любой другой адвокат, который практикует с ним, стал или собирается стать участником преступления (статьи 186(2) Уголовного кодекса Канады). При этом полученная в ходе прослушивания таких переговоров конфиденциальная информация не может быть допущена в качестве доказательств в суде (статья 189(6) Уголовного кодекса Канады).

Закон Финляндии о принудительных мерах в некоторых случаях запрещает перехват телекоммуникаций. Перехвату не могут подвергаться беседы подозреваемого с его адвокатом и беседы подозреваемого с его священником. Этот запрет абсолютен. Некоторые другие лица частично защищены от перехвата (ближайшие родственники подозреваемого, его врач и фармацевт, журналисты) защищены от перехвата законом, кроме случаев, когда досудебное следствие подозревает правонарушение, за которое полагается наказание в виде заключения сроком на шесть лет или более суровое наказание, либо попытку совершить такое правонарушение или соучастие в нем. Если в процессе применения принудительных мер обнаружится, что имел место разговор с перечисленными выше лицами, то действия полиции прерываются и запись или заметки, если таковые есть, немедленно уничтожаются (глава 5а, статья 10 Закона Финляндии о принудительных мерах).

В Нидерландах существует строгая защита адвокатской тайны, и Уголовно-процессуальный кодекс содержит нормы, которые ограничивают возможности проведения негласных действий в отношении адвокатов. Гарантии защиты строятся на принципе юридической привилегии, который гарантирует конфиденциальность общения между адвокатом и клиентом.

Статья 218 Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов закрепляет защиту адвокатской тайны. Эта норма запрещает изъятие и использование конфиденциальной информации, которой владеет адвокат, если она относится к юридической помощи клиенту. Любые документы и информация, защищенные адвокатской привилегией, не могут быть использованы как доказательства.

Статья 126 Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов регулирует использование специальных следственных методов, таких как прослушивание или слежка. Однако в отношении адвокатов такие меры могут проводиться только в исключительных случаях, когда речь не идет о раскрытии информации, защищенной адвокатской тайной.

Прецедентное право также играет важную роль в защите адвокатов. Голландские суды неоднократно подчеркивали, что любые следственные действия, включая негласные, не должны нарушать независимость адвоката и его обязанность защищать интересы клиента. Решения судов Нидерландов по делам, связанным с адвокатской тайной, устанавливают строгие ограничения на использование конфиденциальной информации, даже если она была получена в ходе следственных действий.

Согласно части 1 статьи 140 УПК Грузии лицо или орган, производящие тайные следственные действия, обязаны максимально сократить мониторинг коммуникаций и лиц, не связанных со следствием. Но если заранее известно, что объектом тайного следственного действия являются священнослужитель, политический или общественный деятель, издатель, ученый, педагог, адвокат, журналист или лицо, обладающее иммунитетом, то производство этого действия допускается только в случае, когда это не связано с его деятельностью, защищенной законом.

Таким образом, применение НСД во всем мире используется только в случаях крайней необходимости. При этом применение НСД в отношении адвокатов сопряжено с наиболее серьезным вмешательством в частную жизнь граждан, в связи с чем оно прямо запрещено или существенно ограничено во многих странах.

5) Международное регулирование

Современная концепция «прайвеси» (privacy) или свободы от необоснованного вторжения в деятельность гражданина, которая находится в сфере его индивидуальной автономии, содержится в английском варианте статьи 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого Резолюцией 2200А (ХХI) Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций от 16 декабря 1966 года и ратифицированного Законом Республики Казахстан от 28 ноября 2005 года (далее – МПГПП). В русском тексте за неимением эквивалентного термина используется термин «личная жизнь». В странах английской правовой семьи, где концепция прайвеси получила свое начало, выделяют три ее различных аспекта: территориальный аспект (относится к определенному месту, например, жилищу человека); личный или физический аспект (затрагивает интересы в отношении человеческого тела (тело, облик человека, его голос или имя); информационный аспект (затрагивает такие вопросы, как состояние здоровья, сексуальная ориентация и жизнь, социальные взгляды, дружеские и другие социальные отношения).

В соответствии с подпунктом а) пункта 16 Основных принципов, касающихся роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями Гавана, Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 года) правительства обеспечивают, чтобы адвокаты могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства.

Согласно пункту 22 указанных Основных принципов правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений.

В соответствии с пунктом 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными (приняты на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшемся в Женеве в 1955 году, и одобрены Экономическим и Социальным Советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957 года и 2076 (LXII) от 13 мая 1977 года) в целях своей защиты подследственные заключенные должны иметь право принимать в заключении юридического советника, взявшего на себя их защиту, подготавливать и передавать ему конфиденциальные инструкции.

Европейская Конвенция по правам человека содержит положение, сходное с положением статьи 17 МПГПП. В частности, статья 8 ЕКПЧ гласит, что не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Хотя Республика Казахстан не является страной-участницей Совета Европы и на нее прямо не распространяются прецеденты Европейского Суда по правам человека, тем не менее, юридические стандарты, выработанные Страсбургским судом, могут рассматриваться в Республике Казахстан в качестве возможных ориентиров для заимствования.

Рекомендации Комитета министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката», которые были приняты на 727-м заседании на уровне заместителей министров закрепляют правило о том, что не только адвокаты должны стоять на страже адвокатской тайны, но и представители органов власти, и общественности: «…следует принять все необходимые меры для того, чтобы уважалась, защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны органов власти или общественности». Таким образом, закреплены обязанности правительств обеспечить адвокатам «возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства».

Таким образом, отмена ограничений производства НСД в отношении адвокатов безусловно войдет в противоречие с международными стандартами адвокатской деятельности.

6) Законодательные проблемы применения НСД в отношении адвокатов

Конституция Республики Казахстан не содержит термина прайвеси, но все три аспекта этой концепции закреплены в ее тексте, как право на неприкосновенность частной жизни, на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных, электронных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища.

НСД направлены на ограничение прайвеси граждан (в том числе адвокатов), которые выступают в качестве объектов наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, контроля почтовых отправлений, в связи с тем, что они ограничивают конституционное право на неприкосновенность частной жизни и жилища. Для того, чтобы действия органов, осуществляющих НСД, были конституционными, случаи, основания и порядок принятия решения о применении НСД должны быть подробно описаны в законе.

С одной стороны, УПК содержит положения, направленные на соблюдение конституционных прав граждан. С другой стороны положения действующего УПК, которые касаются начала досудебного расследования (статья 180 УПК) и дальнейшего санкционирования НСД, а также недостаточности судебного контроля (статьи 55, 56 УПК), не согласуются с отдельными требованиями Конституции, а именно:

1. Отсутствует надлежащий судебный контроль за НСД в силу слабых полномочий следственного судьи и невозможности влиять на ранее принятые решения органа уголовного преследования (в частности вопроса о первичной квалификации по которому регистрируется материал в ЕРДР), прямо нарушает положение статьи 13 Конституции РК о праве каждого на судебную защиту своих прав и свобод.
2. Поскольку вынесение решений о производстве НСД производится без участия стороны защиты (не говоря уже о части 8 статьи 232 УПК), необходимо предусмотреть дополнительные гарантии того, что такие решения не будут предвзятыми, с расширением судебного контроля.
3. УПК предусматривает необоснованно широкий круг граждан (субъектов), в отношении которых могут проводится НСД (в частности, в ходе прослушивания одного адвоката, автоматически прослушиваются все те, с кем он контактирует (например, его клиенты или другие адвокаты), что совершенно недопустимо, поскольку имеет место прямое вмешательство в вопросы, лежащие в плоскости адвокатской тайны).
4. В УПК имеется существенный пробел, касающийся представления доказательств причастности адвоката к совершенному или готовящемуся преступлению, достаточных не только для решения вопроса о регистрации в ЕРДР, но и применения к нему НСД. Критерием служит наспех сделанная регистрация в ЕРДР информации о совершенном или готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении.
5. Необходимо закрепить конституционный статус профессиональной деятельности адвокатов, как это сделано в отношении прокуроров.
6. Умышленные нарушения, связанные с действиями должностных лиц органа уголовного преследования по вопросам назначения и проведения НСД, должны предусматривать реальную ответственность, поскольку это напрямую связано с ограничением конституционных прав как адвокатов, так и их подзащитных.

Также, в УПК отсутствует четкий критерий или стандарт доказывания, который должен удовлетворить орган ходатайствующий перед санкционирующим органом о проведении НСД. При его отсутствии органы уголовного преследования применяют НСД в отношении любого лица без каких-либо существенных юридических оснований. Это сводит конституционные гарантии, запрещающие вмешательство в частную жизнь граждан без законных оснований, к простым декларативным лозунгам. Понятие законных оснований включает объективные доказательства, свидетельствующие о причастности лица к совершению преступления.

Шестимесячный срок действия НСД, а в некоторых случаях и более длительный, является слишком продолжительным. Для ограничения возможности органов уголовного преследования вторгаться в частную жизнь граждан (в том числе адвокатов), в УПК необходимо предусматривать более короткий срок действия решения, а возможность продления срока действия НСД – только при предоставлении веских юридических оснований по результатам уже проведенных НСД. Это будет способствовать более надежному контролю со стороны суда.

Таим образом, институт НСД имеет следующие существенные законодательные недостатки:

1) регламентация некоторых следственных (розыскных) действий осуществлена с серьезным ограничением конституционных прав и свобод человека;

2) серьезно страдает предмет и содержание адвокатской тайны, охватывающей весь спектр оказания адвокатом юридической помощи;

3) их регламентация проведена без надлежащей системности, с повторами и конкуренцией правовых норм;

4) отсутствует институт судебного обжалования действий и решений должностных лиц по вопросам НСД, хотя этими действиями затрагиваются личные права и свободы, законные интересы, воплотившие в жизнь конституционный принцип о праве каждого на судебную защиту и получения квалифицированной юридической помощи, которое является абсолютным и неотчуждаемым и не подлежит ограничению ни в каких случаях (пункт 2 статьи 12, пункт 2 статьи 13 и пункт 3 статьи 39 Конституции);

4) институт следственных (розыскных) действий не получил необходимой и совершенной процессуальной формы, которая служила бы достаточной гарантией как получения достоверных доказательств, так и защиты прав и свобод человека.

В связи с этим РКА считает и целенаправленно отстаивает позицию о том, что УПК в части юридических гарантий профессиональной деятельности адвокатов нуждается в дальнейшем совершенствовании, особенно в части оспариваемых норм. Однако указанные законодательные проблемы не влекут необходимости признания данных норм неконституционными. Наоборот, описанные проблемы свидетельствуют о необходимости дальнейшего развития гарантий и усиления ответственности.

7) Правоприменительные проблемы осуществления НСД применительно к адвокатам

В Республике Казахстан имеются существенные проблемы в обеспечении гарантий адвокатской деятельности, в том числе и в вопросах защиты их от незаконных НСД.

Основываясь на многочисленных фактах нарушений, пункт 4 раздела 3 Концепции развития адвокатуры «Новый Казахстан – Новая адвокатура», принятой РКА 18 апреля 2022 года, требует введения особого порядка проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий в отношении адвокатов.

Второй Национальный доклад о состоянии адвокатуры и деятельности адвокатов по защите прав и свобод граждан в 2023 году, изданный РКА констатировал, что в прошлом году в Республике Казахстан продолжали фиксироваться случаи незаконных негласных следственных действий в отношении адвокатов, в ходе которых происходит запись переговоров между адвокатами и их подзащитными, разглашается содержание этих переговоров, составляющее адвокатскую тайну, а результаты таких следственных действий не признаются недопустимыми доказательствами.

Подтверждением этому служит также Открытое обращение Республиканской коллегии адвокатов по фактам осуществления негласных следственных действий в отношении адвокатов от 01 ноября 2023 года, в котором было отмечено, что прослушивание бесед адвокатов с клиентами проводится в местах содержания под стражей на систематической основе, что является грубым и беспринципным попранием фундаментальных основ гарантий адвокатской деятельности и связанных с ними конституционных прав каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Указанные доклад и обращение содержат конкретные примеры незаконных следственных действий, содержащих грубые нарушения части 8 статьи 232 УПК.

Таким образом, в практике правоприменения существует ряд серьезных проблем, касающихся проведения НСД с грубыми нарушениями закона. Однако это не свидетельствует о необходимости признания неконституционными оспариваемых Субъектом обращения норм УПК и Нормативного постановления, а наоборот требует принятия мер по совершенствованию регулирования данных действий и усиления ответственности за несоблюдение действующих норм.

8) Недопустимость отмены ограничений на проведение НСД в отношении адвокатов

Адвокатская тайна устанавливается в интересах всего общества, имеет общий характер и абсолютность, является гарантией справедливого правосудия и права на квалифицированную юридическую помощь. Таким образом, адвокатская тайна это – необходимое условие не только адвокатской деятельности, но и осуществления правосудия в целом.

Конституция ставит под защиту презумпцию невиновности, право не свидетельствовать против себя и своих близких и другие подобные иммунитеты, включая адвокатскую тайну, которая в большинстве правовых систем является такой же бесспорной, как и тайна следствия. Следствие и обвинение, действующие в конституционном правопорядке, должны принимать и выполнять связанные с этим ограничения и запреты, какие бы государственные интересы ни преследовали должностные лица органов уголовного преследования. Доказательства, полченные с нарушением таких ограничений, не могут иметь силы.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве перевес прав и законных интересов всегда остается на стороне обвинения. Поэтому возможность обеспечить надлежащую защиту адвокатской тайны со стороны прокурора и следователя является сомнительной. Поскольку адвокатская тайна относится к числу профессиональных, то обеспечивать ее защиту должны только сами представители адвокатского сообщества.

Жертвовать конституционными правами граждан недопустимо, даже если следствие уверено в наличии оснований для следственных действий в отношении адвоката. Профессиональный иммунитет не может быть поставлен под угрозу путем нарушения адвокатской тайны даже в интересах обеспечения полноты и всесторонности расследования по уголовному делу.

Ничем не ограниченная возможность производства НСД в отношении адвокатов создает крайне высокий риск злоупотребления полномочиями со стороны органов уголовного преследования. Такая возможность ставит под сомнение адвокатскую тайну и саму возможность осуществления права на судебную защиту и права на квалифицированную юридическую помощь. Она дает гражданам повод сомневаться в возможности доверять адвокату и снижает готовность открыть свои секреты защитнику, которого плохо защищает закон. Подзащитному остается лишь надеяться, что адвокат будет исполнять свой долг добросовестно и бесстрашно.

Если клиенты будут осознавать, что их адвокаты могут быть объектами негласных следственных действий, это подорвет их доверие к адвокатам и, в целом, к правовой системе. Это может привести к тому, что клиенты будут бояться сообщать важные детали своих дел, что повлияет на качество их защиты.

Отсутствие ограничений в этом вопросе вынуждает сторону защиты беспокоиться о том, чтобы лишний раз не досаждать следствию и не создавать повода, когда следствие обратило бы свои возможности против самого адвоката и, в конечном итоге, против его подзащитного.

Поэтому в большинстве развитых стран существует принцип, запрещающий правоохранительным органам использовать конфиденциальные сведения, полученные адвокатом от клиента, как доказательства. Адвокатская тайна защищена как в отношении документов, так и в отношении любых видов коммуникации: устных консультаций, бесед, переговоров по телефону и любой переписки. Законы разных стран защищают адвокатов от следственных действий, направленных на ограничение их профессиональных прав и обязанностей, особенно в отношении тех действий, которые связаны с их ролью в защите интересов клиента.

Адвокатская тайна является основополагающим принципом любой развитой правовой системы, который обеспечивает доверительные отношения между адвокатом и его клиентом. Она гарантирует, что клиент может открыто обсуждать свои правовые проблемы, не опасаясь, что информация будет кем-то перехвачена и использована против него. Это критически важно для обеспечения права на защиту.

Если допустить, что адвокатов можно прослушивать или за ними можно следить без их ведома, это подрывает право клиента на защиту. НСД (например, прослушивание телефонных разговоров или электронных коммуникаций) напрямую угрожают адвокатской тайне. Это приводит к раскрытию информации, которая является ключевой для защиты клиента, и подрывает принципы справедливого правосудия, наносит ущерб всей системе правовой помощи.

Адвокаты должны оставаться независимыми от государственных органов, включая органы уголовного преследования, чтобы эффективно защищать интересы своих клиентов. Ведение неограниченных возможностей по проведению НСД в отношении адвокатов создаст атмосферу давления и зависимости, поставит под угрозу их способность представлять клиентов без опасений вмешательства.

Разрешение на ничем не ограниченное ведение НСД в отношении адвокатов может использоваться для давления со стороны правоохранительных органов. Это открывает возможность злоупотребления властью и попыток дискредитировать адвокатов, особенно в делах с политическим или социальным подтекстом.

Адвокаты играют важную роль в защите прав человека, особенно в делах, связанных со злоупотреблениями или нарушениями со стороны представителей власти. Если адвокаты будут произвольно подвергаться НСД, это ослабит их способность защищать права своих клиентов, особенно в чувствительных делах, что, в свою очередь, ухудшит правовые механизмы защиты прав человека.

Таким образом, законодательство об НСД должно исходить из принципов пропорциональности и крайней необходимости при применении данных действий и сохранение существующих ограничений является принципиально важным.

9) Необходимость ограничений в сфере НСД обусловлена публично-правовым характером деятельности адвокатуры

Совокупность установленных законом особенностей НСД в отношении адвокатов позволяет сформировать необходимый баланс публичных и частноправовых интересов и обеспечить как интересы расследования, так и гарантии сохранности адвокатской тайны.

Это обусловлено публично-правовым характером деятельности адвокатов, как профессиональных судебных представителей и исходит из норм статьи 13 Конституции, устанавливающей право каждого на судебную защиту своих прав и свобод и право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Конституция подчеркивает право не просто на юридическую помощь, а на квалифицированную юридическую помощь, то есть государством дана конституционная гарантия, что она оказывается лицом, обладающим должной квалификацией, имеющим соответствующее образование, прошедшим стажировку, успешно сдавшим аттестацию для получения лицензии, на системной основе повышающим свою квалификацию. В этой формулировке используется слово «помощь», а не «услуга», что также подчеркивает отличие работы профессионального адвоката от иных услуг, первичной целью которых является не служение общественным интересам, а извлечение прибыли.

Адвокат одновременно защищает, как частный, так и публичный интерес, поэтому его деятельность носит публично-правовой характер

Назначение института адвокатуры заключается не в том, чтобы лица, совершившие правонарушения, могли избегать наказания, а в том, чтобы закон применялся надлежащим образом.

Обязанность служить правосудию и уважать верховенство права является ключевой для адвоката, как профессионального защитника.

Основные принципы ООН, касающиеся роли адвокатов в пункте 12 подчеркивают роль адвокатов «как ответственных сотрудников в области отправления правосудия».

Конституционный Совет Республики Казахстан в своем нормативном постановлении от 4 июня 2021 года № 1 «О проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» подчеркнул, что публично-правовое значение квалифицированной юридической помощи заключается в том, что она тесно связана с реализацией права на судебную защиту и принципов правосудия, закрепленных в Основном Законе.

Такая привилегия носителя особых статуса, гарантий и полномочий, отличает адвоката от рядового гражданина и от предпринимателей, оказывающих услуги.

Адвокат является лицом, которое служит правосудию и поддерживает установление верховенства права. Однако эта миссия не должна создавать возможности для стороны обвинения получать дополнительные доказательства вины подозреваемого. Адвокат — это независимый субъект, обладающий публично-правовым статусом, осуществляющий содействие правосудию, но не конкретному суду или органу уголовного преследования.

Выполнение публично-правовых функций не означает, что адвокаты превращаются в государственных служащих. Публичный интерес означает «служащий обществу» и «действующий в интересах общества». Вместе с тем, признание за адвокатами привилегии носителя публично-правовых функций дает им необходимый статус, который и создает основу для равноправия прокурора и адвоката в уголовном процессе. Без такого признания невозможно объяснить каким образом частное лицо может быть равным по статусу и полномочиям с прокурором, который является государственным служащим, наделенным совокупностью властных полномочий. Только статус лица, наделенного публично-правовыми функциями, предоставляет правовую основу для равноправия адвоката и прокурора в уголовном процессе. При этом само судопроизводство относится к сфере публичного права, и профессиональные его участники наделены соответствующим правовым статусом. Данная привилегия также является основой для наделения адвокатов иммунитетом от НСД, обысков, выемок, допросов по делам клиентов, правом на адвокатскую тайну, правом на допуск к материалам уголовного дела и на чувствительную информацию госорганов, на адвокатские запросы, допуск в здания госорганов и т.д.

Признание публично-правового статуса адвоката создает необходимость специального режима регулирования, в том числе и в сфере НСД, отличного от регулирования, применяемого в отношении обычных субъектов.

Общество нуждается в уверенности, что каждый профессиональный адвокат, как носитель публично-правового статуса, обладает набором гарантий, позволяющим ему сохранять независимость от суда и процессуальных оппонентов. Данный общественный запрос реализуется в законодательном закреплении механизма регулирования адвокатской деятельности, включающего помимо прочего и иммунитет от НСД.

4. Выводы и предложения Республиканской коллегии адвокатов

1. Часть 8 статьи 232 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан и абзац 6 пункта 7 Нормативного Постановления Верховного суда РК № 5 от 11 декабря 2020 года «О санкционировании негласных следственных действий» не противоречат пункту 1 статьи 13,  пункту 1 статьи 14, пункту 1 статьи 18, пункту 2 статьи 18,  пункту 1 статьи 39, пункту 1 статьи 75, пункт 1 статьи 76 Конституции Республики Казахстан.
2. Республиканская коллегия адвокатов считает необходимым направить в Мажилис Парламента Республики Казахстан и другие государственные органы рекомендацию о необходимости принятия законодательных и иных мер по устранению пробелов и установлению четкого регулирования в отношении НСД, установления принципов пропорциональности и крайней необходимости при применении данных действий, установления полного запрета на прослушивание переговоров и перехват переписки между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за правой помощью,  предусмотреть требование, согласно которому правоохранительные органы обязаны в течении определенного периода после проведения соответствующего НСД надлежащим образом уведомить адвоката и его территориальную коллегию, в отношении которого проводились данные НСД о том, что он был объектом НСД, а также закрепить полную недопустимость использования доказательств, полученных в ходе НСД в отношении адвокатов.