ПОЗИЦИЯ Республиканской коллегии адвокатов по проекту Мер, направленных на снижение рисков легализации (отмывания) доходов и финансирования терроризма

В Республиканскую коллегию адвокатов поступил проект постановления Правительства Республики Казахстан «Об утверждении мер, направленных на снижение рисков легализации (отмывания) доходов и финансирования терроризма» (далее – Проект).

Среди предложенных мер в указанном Проекте содержатся следующие:

- Внедрить Реестр по ведению услуг/операций/сделок адвокатов и юридических консультантов для отнесения указанных лиц к СФМ в рамках подпункта 7) статьи 3 Закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о ПОД/ФТ).

- Разработать и утвердить Методику по проведению специальной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма (СОР ОД/ФТ) для адвокатов и нотариусов.

- Провести СОР ОД/ФТ по адвокатам и нотариусам.

Включение указанных мер в постановление Правительства Республиканская коллегия адвокатов считает недопустимыми по следующим причинам:

1. Касательно внедрения Реестра по ведению услуг/операций/сделок адвокатов для отнесения их к субъектам финансового мониторинга

Предложенная мера, устанавливающая необходимость для всех адвокатов вести реестр услуг/операций/сделок по аналогии с реестром нотариальных действий, ставит под сомнение институт адвокатской тайны, необоснованно и непропорционально снижает уровень независимости адвокатуры и информационной безопасности адвокатской деятельности по сравнению с международными стандартами юридической профессии и стандартами Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

В соответствии с подпунктом 7) пункта 1 статьи 3 Закона о ПОД/ФТ адвокаты, являются субъектами финансового мониторинга только в случаях, когда они от имени или по поручению клиента участвуют в операциях с деньгами и (или) иным имуществом в отношении следующей деятельности:

-  купли-продажи недвижимости;

- управления деньгами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

- управления банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

- аккумулирования средств для создания, обеспечения, функционирования или управления компанией;

- создания, купли-продажи, функционирования юридического лица или управления им.

Соответственно, если адвокат не участвует в указанных операциях, то он не является субъектом финансового мониторинга. По официальной информации государственных органов на текущий момент не зафиксировано ни одного факта, когда адвокат подпадал под указанные критерии и, в связи с этим, приобрел статус субъекта финансового мониторинга. Не известно ни одного случая привлечения адвоката к административной ответственности за нарушение законодательства в данной сфере.

Согласно пункту 1 статьи 37 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – Профильный закон) адвокатскую тайну составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи.

В соответствии с пунктом 4 указанной статьи только представление сведений и информации в уполномоченный орган по финансовому мониторингу в соответствии с Законом о ПОД/ФТ не является разглашением адвокатской тайны, в тех случаях, когда адвокат осуществляет операции из вышеуказанного перечня.

В связи с этим, не являясь субъектом финансового мониторинга, адвокат не обязан и не вправе размещать никакую информацию в каких-либо внешних реестрах.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 10 Закона о ПОД/ФТ сведения и информация об операции, подлежащей финансовому мониторингу, не предоставляются адвокатами в случае, если эти сведения и информация получены в связи с оказанием юридической помощи по вопросам представительства и защиты физических и (или) юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, а также при оказании ими юридической помощи в виде консультаций, разъяснений, советов и письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, составления исковых заявлений, жалоб и других документов правового характера. Данная норма дополнительно исключает возможность размещения информации из приведенного в них перечня в каких-либо реестрах.

Пояснительная записка к Рекомендации 23 Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) «УНФПП — Иные меры» содержит указание о том, что адвокаты, не обязаны сообщать о подозрительных операциях (сделках), если соответствующая информация была получена в обстоятельствах, когда они связаны обязательствами профессиональной тайны или правовой профессиональной привилегии.

Такой подход является международным стандартом в сфере ПОД/ФТ. Отход от мировых стандартов не обусловлен никакой необходимостью.

В соответствии с Отчетом о взаимной оценке Республики Казахстан, проведенной в 2023 году, адвокатам присвоен низкий вес рисков в сфере ПОД/ФТ (ссылка: https://eurasiangroup.org/files/uploads/files/ME_(2023)_1_rus_rev1_2.pdf). Таким образом, угрозы противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма со стороны адвокатов являются минимальными.

В соответствии с пунктом 134 разработанного ФАТФ Руководства по применению риск-ориентированного подхода для юристов характер и степень контроля ПОД/ФТ, а также соответствия требованиям национального законодательства должны быть пропорциональны риску, связанному с предлагаемыми услугами.

Согласно пункту 2 статьи 33 Профильного закона адвокат от своего имени заключает письменный договор об оказании юридической помощи с обратившимся к нему лицом. В соответствии с пунктом 1 статьи 47 указанного Закона заключение договора является обязательным и осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством Республики Казахстан.  Предмет поручения является одним из существенных условий такого договора. В связи с этим, предмет поручения и виды оказываемой юридической помощи относятся к адвокатской тайне и не могут без согласия клиента отражаться в других документах и реестрах. 

Из предложения вытекает, что предлагаемый к созданию Реестр по ведению услуг/операций/сделок адвокатов окажется в ведении Агентства по финансовому мониторингу (АФМ), которое является правоохранительным органом. Интересы правоохранительного органа зачастую прямо противоречат позиции адвокатов по уголовным делам. В этой связи постановка адвокатов в какую-либо форму зависимости и подотчетности от этого правоохранительного органа безусловно нарушит и без того хрупкий баланс в полномочиях стороны защиты и обвинения, что в первую очередь лишит граждан права на защиту и квалифицированную юридическую помощь. АФМ, как правоохранительный орган, осуществляющий уголовное преследование, и в тоже время осуществляющий регулирование в сфере финансового мониторинга, будет иметь доступ к структуре и содержанию конкретных поручений адвокатов, защищающих лиц в уголовном процессе и иных видах судопроизводства. Это создает недопустимый конфликт интересов и может привести к использованию информации из Реестра против доверителей и подзащитных.

Такое положение прямо противоречит Основным принципам ООН, касающихся роли адвокатов, согласно которым:

- адвокатская деятельность не должна регулироваться государственными органами, а в ее основе лежит принцип независимости (пункты 14, 16);

- правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между адвокатами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений (пункт 22).

Создание предлагаемого Реестра существенно снизит уровень защиты прав граждан. В условиях, когда информация о характере обращений к адвокатам и совершаемых действиях может оказаться в ведении правоохранительных и иных государственных органов, у граждан будут возникать обоснованные сомнения в отсутствии конфиденциальности. Это приведет к отказам от обращения за юридической помощью, нарушит гарантированное Конституцией право на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь (статья 13 Конституции), подорвет доверие к адвокату.

В последнее время персональные данные граждан из государственных информационных систем неоднократно оказывались в открытом доступе. Возможная утечка сведений из предлагаемого реестра будет иметь катастрофические последствия для защиты частной жизни граждан.

Таким образом, сведения об оказываемой адвокатами юридической помощи фиксируются исключительно в договоре адвоката с клиентом, относятся к адвокатской тайне и не могут быть разглашены третьим лицам без согласия клиента. Необходимость размещения всех или части этих сведений в реестре грубо нарушает охраняемую законом адвокатскую тайну и противоречит международным стандартам.

2. Касательно создания Методики специальной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма и проведения такой специальной оценки в отношении адвокатов.

Согласно упомянутому Отчету о взаимной оценке Республики Казахстан, проведенной в 2023 году, адвокаты отнесены к категории с низким риском в системе ПОД/ФТ.  На практике отсутствуют зафиксированные случаи участия адвокатов в операциях, охватываемых Законом о ПОД/ФТ, что лишает такую оценку предмета.

Проведение оценки рисков без наличия оснований или фактических угроз противоречит риск-ориентированному подходу ФАТФ и создает избыточную административную нагрузку.

В Рекомендации 1 ФАТФ «Оценка рисков и применение риск-ориентированного подхода» указано, что там, где страны выявили более высокие риски, им следует обеспечить, чтобы их режим ПОД/ФТ адекватно реагировал на них. Там, где страны выявили более низкие риски, они могут решить применять упрощенные меры для некоторых из Рекомендаций ФАТФ при определенных условиях.

Предлагаемая инициатива не соответствует принципу пропорциональности, вытекающему из указанной Рекомендации, а также из пункта 134 разработанного ФАТФ Руководства по применению риск-ориентированного подхода для юристов.

В соответствии с Рекомендацией 1 ФАТФ «Оценка рисков и применение риск-ориентированного подхода» страны должны требовать, чтобы финансовые учреждения и установленные нефинансовые предприятия и профессии (УНФПП) определяли, оценивали и принимали меры по снижению собственных рисков ОД/ФТ.

Согласно подпункту 18-12) пункта 3 статьи 68 Профильного закона  Президиум Республиканской коллегии проводит в пределах своей компетенции анализ и мониторинг деятельности адвокатов на предмет выявления рисков ПОД/ФТ, обобщает практику применения законодательства Республики Казахстан о ПОД/ФТ с ежегодным предоставлением такой информации в уполномоченный орган по финансовому мониторингу по форме и в сроки, которые установлены уполномоченным органом по финансовому мониторингу.

Данная функция Республиканкой коллегией адвокатов выполняется. Решением Президиума Республиканской коллегии адвокатов от 31 июля 2023 года утверждены Правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма. Данные правила включают программу управления рисками.

Адвокатура проводит повышение квалификации в сфере ПОД/ФТ, которым охвачены все территориальные коллегии и все адвокаты.

Проведение СОР предполагает анализ информации о практике оказания юридической помощи, что неминуемо затрагивает данные, составляющие адвокатскую и нотариальную тайну. Правила проведения оценки рисков легализации (отмывания) доходов и финансирования терроризма, утвержденные Приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по финансовому мониторингу от 23 февраля 2022 года № 14, в пунктах 12–16 предусматривают обширный сбор и анализ данных, включая:

- характер клиентов;

- виды оказываемых услуг;

- наличие "уязвимостей", включая особенности продуктов и клиентской базы.

Анализ характера оказываемой юридической помощи и особенностей клиентов не может проводиться в отношении адвокатской деятельности без риска раскрытия сведений, охраняемых законом (в том числе самого факта обращения). Приложения к Правилам предполагают сбор значительного объема информации, в том числе о конфискации, расследованиях, выемках, предикатных преступлениях — эти категории в контексте адвокатской практики могут затрагивать данные клиентов.

В соответствии со статьей 37 Профильного закона, любой анализ деятельности адвоката не может нарушать режим тайны без согласия клиента. Даже обезличенная оценка адвокатской деятельности влечет сбор косвенных сведений, нарушающих конфиденциальность.

Правила предусматривают участие в оценке органа по противодействию коррупции, Министерства внутренних дел, Комитета национальной безопасности, Комитета государственных доходов и других государственных органов. Вовлечение органов уголовного преследования и государственных органов в анализ адвокатской деятельности нарушает баланс между стороной защиты и обвинения. Их участие в оценке деятельности адвокатов создает систему надзора со стороны потенциальных процессуальных противников.

Таким образом, необходимость проведения оценки деятельности адвокатов не соответствует текущей ситуации, отраженной в официальных отчетах. Проведение этой оценки является функцией органов адвокатуры, а участие в ней государственных органов создает конфликт интересов и влечет нарушение адвокатской тайны.

3.               Обзор международного и зарубежного опыта

Одним из ключевых принципов, признанных как национальными правовыми системами, так и международными стандартами, является защита адвокатской тайны, которая составляет основу доверительных отношений между адвокатом и его доверителем. Этот принцип закреплен в законодательстве большинства развитых стран и прямо подтвержден в документах Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

ФАТФ, будучи основным международным координатором по вопросам противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма, подчеркивает необходимость соблюдения баланса между контролем и сохранением привилегий юридической профессии. В пояснении к Рекомендации 23 ФАТФ прямо указано, что адвокаты не обязаны сообщать о подозрительных операциях, если информация была получена в условиях профессиональной тайны или правовой привилегии.

Во всех правовых системах стран с развитой адвокатурой — включая страны Европейского союза, Великобританию, США и Канаду — участие адвокатов в системе ПОД/ФТ регулируется в соответствии с особыми требованиями обеспечения профессиональной тайны и независимости. В этих странах отсутствуют какие-либо государственные реестры, в которых адвокаты были бы обязаны фиксировать сведения о клиентах, операциях, или заключенных договорах. Это считается несовместимым с адвокатской тайной, принципом невмешательства государства в адвокатскую деятельность и правом на защиту.

В большинстве этих стран контроль за соблюдением законодательства о ПОД/ФТ среди адвокатов и юридических консультантов осуществляется самими профессиональными ассоциациями адвокатов, а не государственными органами. Это позволяет избежать конфликта интересов и гарантирует защиту адвокатской тайны и независимости адвокатуры. Например:

·                  Европейский Союз: В странах ЕС контроль за соблюдением требований ПОД/ФТ среди адвокатов обычно возложен на национальные адвокатские ассоциации или палаты, которые разрабатывают и внедряют внутренние процедуры контроля, отчетности и оценки. Государственные органы не вмешиваются в этот процесс, чтобы избежать угрозы независимости адвокатуры.

Соединенные Штаты Америки: В США адвокаты обязаны соблюдать требования ПОД/ФТ, однако контроль и оценка осуществляются саморегулируемыми организациями адвокатов и специализированными комитетами. Государственные органы не имеет полномочий на это.

Великобритания: В Великобритании контроль за выполнением адвокатами требований ПОД/ФТ осуществляется независимым органом — Solicitors Regulation Authority (SRA), а не государственными органами. Это обеспечивает адвокатам необходимую независимость и защиту их профессиональной тайны.

Канада: В Канаде аналогичная ситуация — адвокаты подчиняются контролю профессиональных ассоциаций и регуляторов, которые обеспечивают оценку соблюдения требований ПОД/ФТ, но при этом защищают адвокатскую тайну. Государственные органы не участвуют в этом процессе.

Международный опыт подтверждает, что:

- деятельность адвокатов не подлежит прямому контролю и оценке со стороны правоохранительных или исполнительных органов,

- не создаются централизованные реестры, в которых фиксируется информация об оказываемых адвокатами услугах, их содержании, клиентах и предметах поручений,

- контроль и оценка деятельности адвокатов осуществляется профессиональными саморегулируемыми организациями, обеспечивающими соблюдение требований ПОД/ФТ с учетом конфиденциальности.

4. Выводы и предложения

Республиканская коллегия категорически возражает против внесения в проект постановления Правительства Республики Казахстан «Об утверждении мер, направленных на снижение рисков легализации (отмывания) доходов и финансирования терроризма» следующих мер:

- Внедрение Реестра по ведению услуг/операций/сделок адвокатов для отнесения их к субъектам финансового мониторинга.

- Разработка и утверждение Методики по проведению специальной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма (СОР ОД/ФТ) для адвокатов.

- Проведение СОР ОД/ФТ по адвокатам.

Предложенные меры являются неприемлемыми и вызывают серьезные опасения. Подобное усиление государственного вмешательства в адвокатскую деятельность ставит под угрозу адвокатскую тайну и независимость адвокатуры.

Республиканская коллегия адвокатов призывает к всестороннему обсуждению предложенных изменений с участием представителей адвокатского сообщества, государственных органов, а также международных экспертов. Необходимо разрабатывать правовые механизмы, которые позволят эффективно бороться с финансовыми преступлениями, не нарушая при этом фундаментальных принципов деятельности адвокатуры.

РКА также обращает внимание на международный опыт, который показывает, что эффективное регулирование деятельности адвокатов возможно только при наличии четких и сбалансированных норм, которые учитывают специфику адвокатской профессии и необходимость защиты адвокатской тайны.

РКА готова предложить свои дополнительные рекомендации и участвовать в дальнейшей работе по совершенствованию законодательства Республики Казахстан в области противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма.