ПОЗИЦИЯ РКА ПО ВОПРОСУ ИЗМЕНЕНИЯ ПОДХОДОВ К АДМИНИСТРАТИВНОМУ УСМОТРЕНИЮ (ДИСКРЕЦИИ) КАК К ПРИЧИНЕ, ОБУСЛАВЛИВАЮЩЕЙ ВОЗНИКНОВЕНИЕ КОРРУПЦИИ

УТВЕРЖДЕНА
Решением Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
20 декабря 2023 года

ПОЗИЦИЯ
Республиканской коллегии адвокатов
по вопросу изменения подходов к административному усмотрению (дискреции) как к причине, обуславливающей возникновение коррупции

Пунктом 17 Плана действий по реализации Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года, утвержденного постановлением Правительства от 29 апреля 2022 года № 264, предусмотрено изучение подходов к административному усмотрению (дискреции) как к причине, обуславливающей возникновение коррупции.

В Республиканскую коллегию адвокатов поступило письмо Министерства юстиции, содержащее позицию о том, что АППК установлены принципы, позволяющие проверить решение, основанное на усмотрении, на предмет законности и целесообразности, в связи с чем ожидается, что административное усмотрение (дискреция) является действенным механизмом, способствующим эффективному государственному управлению. Должностное лицо, даже в силу определенного усмотрения в выборе того или иного решения, обязано действовать во исполнение и в рамках закона.

Дискреция как институт публичного права - безусловно нужный и важный элемент и его развитие требует развития и совершенствования самого общества.

Административное усмотрение (дискреция), как институт публичного права, реализована в большинстве нормативных правовых актов Республики Казахстан, регламентирующих деятельность государственных органов и должностных лиц в части применения ими своих разрешительных полномочий в отношении участников правоотношений.

С принятием АППК институт дискреции был оформлен законодательно и ему дано понятие. Согласно подпункту 6) части 1 статьи 4 АППК административное усмотрение — это полномочие административного органа, должностного лица принимать в установленных законодательством Республики Казахстан целях и пределах одно из возможных решений на основании оценки их законности.

Согласно части 1 статьи 11 АППК административный орган, должностное лицо обязаны осуществлять административное усмотрение в пределах, установленных законодательством Республики Казахстан. При этом часть 2 данной статьи гласит, что принятие административного акта и (или) совершение административного действия (бездействия) при осуществлении административного усмотрения должны соответствовать цели данного полномочия.

С точки зрения теории, дискреция – это важный институт публичного права, придающий некую «жизненную энергию» нормативному акту и полномочиям представителей государства, при реализации их прав и полномочий действовать, и осуществлять данные полномочия в интересах субъектов правоотношений, используя весь заложенный в законах потенциал, соблюдая при этом баланс публичных и частных интересов.

Но на практике реализация дискреции только тогда будет иметь позитивный эффект, когда административный орган или должностное лицо будут действовать беспристрастно, строго в рамках закона, в пределах их компетенции и в интересах субъекта, вступившего с ними в правоотношения.

Приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по противодействию коррупции (Антикоррупционной службы) от 19 августа 2020 года № 268 утверждены «Методические рекомендации по проведению научной антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов» (далее – Методические рекомендации).

В подпункте 4) пункта 2 Методических рекомендаций дано понятие коррупционного риска, под которым понимается возможность возникновения причин и условий, способствующих совершению коррупционных правонарушений.

В Приложении к Методическим рекомендациям представлены перечень и описание факторов коррупционных рисков и указано, что коррупционные риски обусловливаются наличием в проекте нормативного правового акта факторов коррупционных рисков – нормативных правовых конструкций и решений, способствующих коррупционным действиям и (или) решениям в процессе реализации таких коррупциогенных норм.

Пункт 14 данного Приложения относит широту дискреционных полномочий к коррупционным рискам.

Фактором коррупционных рисков является полномочие должностного лица и/или государственного органа, из содержания которого невозможно определить пределы этого полномочия.

Широта дискреционных полномочий характеризуется отсутствием или неопределенностью сроков, условий или оснований принятия решения, наличием дублирующих полномочий государственных органов.

Дискреционные полномочия обладают следующими отличительными свойствами:

1) позволяют должностному лицу и/или государственному органу по своему усмотрению оценить юридический факт;

2) предоставляют возможность должностному лицу и/или государственному органу по своему усмотрению выбрать меру воздействия и издавать акты;

3) наделяют должностное лицо и/или государственный орган правом самостоятельно определить порядок совершения физическими и юридическими лицами деятельности либо действий;

4) предоставляют возможность должностному лицу и/или государственному органу по своему усмотрению определять способ исполнения нормативного правового акта;

5) предоставляют возможность нескольким должностным лицам и/или государственным органам принимать участие в принятии решения (параллельные полномочия);

6) наделяют должностное лицо и/или государственный орган правом выбирать между двумя или несколькими вариантами решений (положительное или отрицательное), без точного определения условий принятия того или иного решения.

При выявлении дискреционных полномочий Приложение к Методическим рекомендациям предписывает особо обращать внимание на следующие признаки:

1) наличие у должностного лица и/или государственного органа, принимающего решение, соответствующих должностных полномочий или компетенций;

2) оформляются ли действия и полномочия должностного лица соответствующими документами;

3) нерегламентированность процессуального порядка исполнения должностных полномочий и компетенций;

4) отсутствие или неопределенность оснований для принятия должностными лицами решений или выполнения иных административных процедур;

5) возможность должностного лица и/или государственного органа принять несколько видов решений либо отказаться от принятия решения;

6) отсутствие обязанности мотивировать принимаемое управленческое решение;

7) отсутствие определенных сроков принятия решения, их широкий диапазон либо отсутствие такого срока;

8) возможность должностного лица и/или государственного органа продлить или сократить установленный срок без мотивированных оснований;

9) возможность должностного лица и/или государственного органа по своему усмотрению инициировать возникновение правоотношений с физическими и юридическими лицами, их изменение или прекращение без соответствующей мотивировки;

10) дублирование полномочий должностных лиц и/или государственных органов;

11) ответственность нескольких субъектов за одно и то же принятое решение;

12) широта полномочий при определении вида и размера ответственности за неисполнение законодательства.

Как показывает практика, накопившиеся в обществе проблемы, многочисленные коррупционные скандалы, хищения государственных средств, перекосы в применении земельного и архитектурного законодательства, и другие нарушения различной степени в основном связаны именно с применением дискреции, о чем свидетельствует размещенная на сайте Агентства Республики Казахстан по противодействию коррупции информация по итогам брифинга от 03 декабря 2023 года, согласно которой по предварительным итогам проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА указано, что основными факторами коррупционных рисков являются широта дискреционных полномочий (33%), двоякие формулировки (18%), завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права (15%), правовые пробелы (10%), коллизии норм права (10%)  (10%)»(https://www.gov.kz/memleket/entities/anticorruption/press/news/details/130780?lang=ru).

Особенно ощутимо пагубное влияние дискреции в вопросах администрирования должностными лицами бизнеса.  

В Национальном докладе о противодействии коррупции за 2022 год Уполномоченный орган особо обратил внимание на эти обстоятельства. Как положительный аспект указано на «автоматизацию процессов распределения деклараций на товары, что исключает дискреционные полномочия при таможенных операциях», а также на регламентацию действий должностных лиц при проведении камерального контроля (https://www.gov.kz/memleket/entities/anticorruption/documents/details/494573?lang=ru ).

В целом все указанные выше факторы взаимосвязаны и вытекают друг из друга. Двоякие формулировки или пробелы в правовых нормах усиливают роль административного усмотрения, при полном отсутствии механизмов его сдерживания или контроля, опять же по причине двоякости формулировок и пробелов. Получается некий замкнутый круг, «жертвами» которого становится авторитет государственной власти в целом и его институтов.

Немаловажным фактором при развитии дискреции в Казахстане является в целом состояние развитости казахстанского общества, ментальность и нравственно-социальные ценности, сформировавшиеся после распада советского государства.

Казахстанское общество de facto разделено на множество социальных групп, связанных различными критериями (семейно-родовые отношения, финансовые и промышленные группы, команды государственных управленцев, землячество и др.), в связи с чем имеется крайне высокий риск того, что применение дискреции административными органами и должностными лицами будет часто происходить в условиях конфликта интересов: принять решение по справедливости или в пользу представителя своей группы. При этом данный выбор может быть обусловлен не внутренним размышлением и морально-этическим состоянием должностного лица, а будет целенаправленно вытекать из соответствующей группой принадлежности, под угрозой исключения из группы, или иного порицания или наказания. В таких условиях расширение и применение дискреционных полномочий требует крайней взвешенности и осторожности.

На основании изложенного Республиканская коллегия адвокатов выражает следующую позицию:

1. К оставлению или расширению дискреции полномочий административных органов и должностных лиц необходимо подходить максимально взвешенно, особенно в условиях низких профессиональных компетенций должностных лиц.
2. Дискрецию на текущем этапе можно применять только в отношении принятия положительных решений в отношении заявителя административной процедуры, когда административному органу или должностному лицу предоставлено право выбора вариантов решений в пользу субъекта. При принятии обременяющего решения (включая отказ) дискреция не должна применяться.
3. Расширение и развитие дискреционных полномочий должно происходить только после выработки действенных механизмов контроля и системы сдержек и противовесов, для исключения злоупотреблений. Достаточных и эффективных механизмов для этого в действующем АППК РК не имеется.

В указанной части позиция на расширение применения административной дискреции не поддерживается.