УТВЕРЖДЕНА
Решением Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
от 23 августа 2024 года

ПОЗИЦИЯ

Республиканской коллегии адвокатов

по проектам изменений и дополнений в законодательные акты по вопросам противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма

Республиканская коллегия адвокатов выражает глубокую озабоченность в связи с предложенными изменениями и дополнениями в Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о ПОД/ФТ), Закон «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – профильный Закон), Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП), которые затрагивают вопросы адвокатской деятельности, существенно ограничивают независимость адвокатуры, делают возможным государственный контроль адвокатов со стороны государственных органов и значительно усиливают ответственность адвокатов за нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (ПОД/ФТ).

Республиканская коллегия на стадии разработки проекта поправок высказала свою решительную позицию о недопустимости снижения уровня гарантий адвокатской деятельности ниже международно-признанных стандартов.

В результате из проекта был исключен ряд поправок, ухудшающих положение адвокатуры:

1. В статье 10 Закона о ПОД/ФТ был сохранен пункт 3, согласно которому сведения и информация об операциях не предоставляются адвокатами, если эти сведения и информация получены в связи с оказанием юридической помощи по вопросам представительства и защиты физических и (или) юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, а также при оказании ими юридической помощи в виде консультаций, разъяснений, советов и письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, составления исковых заявлений, жалоб и других документов правового характера. Проект предполагал исключение данного пункта.
2. Исключен новый пункт 8 статьи 11-1 Закона о ПОД/ФТ, предполагающий обязательное прохождение адвокатами тестирования на знания в сфере ПОД/ФТ. 
3. По ряду составов статьи 214 КоАП, предусматривающих административную ответственность субъектов финансового мониторинга, снижен размер санкций для адвокатов.

Вместе с тем в проекте сохраняется ряд предложений, которые в случае их принятия существенно ограничивают независимость адвокатуры и вводят государственный контроль за деятельностью адвокатов.

1. В пункт 2 статьи 10 Закона о ПОД/ФТ вводится обязательная регистрация адвокатов в личном кабинете субъектов финансового мониторинга даже при отсутствии у адвокатов сведений и информации об операциях, подлежащих финансовому мониторингу.
2. Статья 23 профильного Закона дополняется подпунктом 15-3), который предусматривает наделение уполномоченного органа (Министерства юстиции) функциями государственного контроля в форме внеплановой проверки адвокатов и профилактического контроля адвокатов с посещением субъекта (объекта) контроля.
3. По ряду составов, предусмотренных статьей 214 КоАП, предусмотрено существенное повышение размеров штрафов для адвокатов за нарушение требований в сфере ПОД/ФТ.

Указанные изменения и дополнения Республиканская коллегия адвокатов считает недопустимыми по следующим причинам:

Касательно обязательной регистрации адвокатов в личном кабинете

Пояснительная записка к Рекомендации 23 Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) «УНФПП — Иные меры» содержит указание о том, что адвокаты, не обязаны сообщать о подозрительных операциях (сделках), если соответствующая информация была получена в обстоятельствах, когда они связаны обязательствами профессиональной тайны или правовой профессиональной привилегии.

Такой подход является международным стандартом в сфере ПОД/ФТ. Отход от мировых стандартов не обусловлен никакой необходимостью.

В соответствии с Отчетом о взаимной оценке Республики Казахстан, проведенной в 2023 году, адвокатам присвоен низкий вес рисков в сфере ПОД/ФТ (ссылка: https://eurasiangroup.org/files/uploads/files/ME_(2023)_1_rus_rev1_2.pdf). Таким образом, угрозы противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма со стороны адвокатов являются минимальными.

Предложенная поправка, устанавливающая обязанность для всех адвокатов регистрироваться в личном кабинете вне зависимости у них сведений об операциях, подлежащих финансовому мониторингу, ограничивает независимость адвокатуры, необоснованно и непропорционально снижает уровень независимости адвокатской деятельности по сравнению с международными стандартами ФАТФ и стандартами юридической профессии.

В соответствии с подпунктом 7) пункта 1 статьи 3 Закона о ПОД/ФТ адвокаты, являются субъектами финансового мониторинга только в случаях, когда они от имени или по поручению клиента участвуют в операциях с деньгами и (или) иным имуществом в отношении следующей деятельности:

-  купли-продажи недвижимости;

- управления деньгами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

- управления банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

- аккумулирования средств для создания, обеспечения, функционирования или управления компанией;

- создания, купли-продажи, функционирования юридического лица или управления им.

Соответственно, если адвокат не участвует в указанных операциях, то он не является субъектом финансового мониторинга. В связи с этим отсутствует обязанность регистрации адвоката в личном кабинете.

Агентство по финансовому мониторингу является правоохранительным органом. Интересы правоохранительного органа зачастую прямо противоречат позиции адвокатов по уголовным делам. В этой связи постановка адвокатов в какую-либо форму зависимости от этого правоохранительного органа безусловно нарушит и без того хрупкий баланс в полномочиях стороны защиты и обвинения, что в первую очередь лишит граждан права на защиту и квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, такое положение прямо противоречит Основным принципам ООН, касающихся роли адвокатов, согласно которым адвокатская деятельность не должна регулироваться государственными органами, а в ее основе лежит принцип независимости (пункты 14, 16).

Поэтому в пункте 2 статьи 10 проекта абзац «Субъекты финансового мониторинга обязаны пройти регистрацию в личном кабинете связи вне зависимости наличия сведений и информации об операциях, подлежащих финансовому мониторингу» следует дополнить словами: «за исключением адвокатов, не участвующих в операциях, указанных в подпункте 7) пункта 1 статьи 3 настоящего Закона».

Касательно государственного контроля адвокатов в форме внеплановой проверки и профилактического контроля

Дополнение статьи 23 профильного Закона подпунктом 15-3) предполагает наделение уполномоченного органа функциями государственного контроля в форме внеплановой проверки и профилактического контроля с посещением субъекта (объекта) контроля. При этом сделана отсылка на порядок осуществления такого контроля в соответствии с Предпринимательским кодексом.

Однако, уполномоченный орган не имеет полномочий осуществлять контроль и проводить проверки в отношении адвокатов.

Согласно пункту 3 статьи 31 профильного Закона юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью.  В связи с этим применение норм ПК в части государственного контроля за адвокатами недопустимо.

Проведение внеплановых проверок, профилактического контроля с посещением субъекта (объекта) контроля уполномоченным органом в соответствии в отношении адвокатов противоречит принципам независимости и самоуправления адвокатуры, а также делает невозможным соблюдение адвокатской тайны.

В соответствии с пунктом 2 статьи 50 и пунктом 1 статьи 65 профильного Закона территориальные коллегии и Республиканская коллегия адвокатов являются независимыми и самоуправляемыми организациями.

Функции по анализу и мониторингу деятельности адвокатов на предмет выявления рисков легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма отнесены к компетенции президиума Республиканской коллегии адвокатов (подпункт 18-12) пункта 3 статьи 68 профильного Закона).

Организация работы по обеспечению соблюдения адвокатами требований законодательства о противодействии коррупции, противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма возложена на президиумы территориальных коллегий адвокатов (подпункт 10) пункта 2 статьи 55 профильного Закона).

Наделение уполномоченного органа функциями по контролю и проверкам деятельности адвокатов противоречит базовым международным стандартам деятельности адвокатуры.

В соответствии с пунктом 24 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, исполнительный орган профессиональных ассоциаций выполняет свои функции без вмешательства извне.

В пункте 25 Основных принципов установлено, что профессиональные ассоциации юристов сотрудничают с правительствами с целью обеспечить, чтобы все лица имели реальный и равный доступ к юридическому обслуживанию, и чтобы адвокаты имели возможность без неправомерного вмешательства консультировать и оказывать помощь клиентам в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.

Касательно увеличения размера санкций по ряду составов статьи 214 КоАП

Проект изменений и дополнений в статью 214 КоАП предусматривает существенное увеличение размеров штрафов для адвокатов по ряду существующих и новых составов, в частности:

- часть 1 - за нарушения порядка фиксирования сведений, хранения сведений и документов, защиты документов (с 50 до 75 МРП);

- часть 2 (в новой редакции – часть 3) – за непредоставление, предоставление недостоверной информации (со 140 до 210 МРП);

- часть 3 (в новой редакции – часть 5) – за непредоставление информации, сведений и документов по запросу (с 80 до 120 МРП);

- часть 4 (в новой редакции – часть 9) – за непринятие мер по надлежащей проверке клиентов (с 80 до 120 МРП);

- часть 5 (в новой редакции – часть 10) - за нарушения в части принятия мер по применению целевых финансовых санкций (со 140 до 200 МРП);

- часть 6 (в новой редакции – часть 11) – за неисполнение обязанностей по отказу клиенту в установлении деловых отношений и проведении операций (с 80 до 120 МРП);

- часть 7 (в новой редакции – часть 12) – за неисполнение программы подготовки и обучения в сфере ПОД/ФТ (с 50 до 75 МРП);

- часть 8 (в новой редакции – часть 14) – за непредоставление информации об операциях с деньгами и (или) иным имуществом, подлежащих финансовому мониторингу (с 80 до 120 МРП);

- часть 9 (в новой редакции – часть 15) – за не приостановление операций клиентов (со 140 до 200 МРП);

- часть 10 (в новой редакции – часть 16) – за неисполнение обязанности по разработке и принятию правил внутреннего контроля (со 130 до 195 МРП);

- часть 11 (в новой редакции – часть 18) – за извещение клиента о предоставлении в уполномоченный орган по финансовому мониторингу информации (со 140 до 210 МРП).

Такое значительное увеличение размера санкции, как в отношении адвокатов, так и в отношении других субъектов, не представляется обоснованным и оправданным.

За время действия статьи 214 КоАП ни один адвокат не был привлечен к административной ответственности ни по одному составу, предусмотренному данной статьей.

По информации портала правовой статистики (https://qamqor.gov.kz/crimestat/statistics) случаи применения данной статьи не носят массового характера.

К примеру, за 2023 год по всей Республике Казахстан было зарегистрировано 93 дела об административном правонарушении по части 4 статьи 214 КоАП. Из них всего рассмотрено судом 13 дел, уполномоченным органом 1 дело.  В совокупности привлечено по данной части к административной ответственности 14 юридических лиц.  Ни один адвокат не был привлечен к ответственности за данное нарушение. В связи с этим повышение размера штрафа для адвокатов в три раза - с 30 МРП до 120 МРП по этой части ничем не обосновано.

За этот же год было зарегистрировано 49 дел об административном правонарушении по части 8 статьи 214 КоАП. Из них всего рассмотрено судом 20 дел, уполномоченным органом 17 дел. В совокупности привлечено по данной части к административной ответственности 10 юридических лиц и 26 физических лиц. Ни один адвокат не был привлечен к ответственности за указанное нарушение. В связи с этим повышение размера штрафа с 80 МРП до 120 МРП для адвокатов также не имеет под собой основы.

По части 10 статьи 214 КоАП за указанный период зарегистрировано 7 дел об административном правонарушении. Из них судами рассмотрено 6 дел.  Привлечено к административной ответственности 6 юридических лиц.

За 2023 год по республике было зарегистрировано 22 дела об административном правонарушении по части 11 статьи 214 КоАП.  Указанные 22 дела были рассмотрены уполномоченным органом и 22 физических лица были привлечены к административной ответственности.  В этом числе ни один адвокат не был привлечен к ответственности.  В связи с этим необходимость размера штрафа со 140 МРП до 210 МРП для адвокатов не подтверждается существующей практикой.

По части 1 статьи 214 КоАП за указанный период всего было зарегистрировано 20 административных правонарушений при этом ни одно дело об административном правонарушении не было рассмотрено судом и не было рассмотрено уполномоченным органом. Ни одно лицо не было привлечено к ответственности.

По действующей части 3 статьи 214 КоАП за 2023 год всего было зарегистрировано только 1 административное правонарушение при этом только одно дело об административном правонарушении было рассмотрено уполномоченным органом и только одно физическое лицо было привлечено к административной ответственности.

За 2023 год не было зарегистрировано ни одного дела об административном правонарушении по частям 3-1, 5, 6, 7, 9  статьи 214 КоАП и ни одно лицо не было привлечено к административной ответственности. Соответственно случаи привлечения к ответственности адвокатов по ним таже отсутствуют.  В связи с отсутствием какого-либо количества нарушений и лиц, привлеченных к ответственности, увеличение санкции за данные нарушения ничем не мотивировано. 

Увеличение размера штрафа создает ничем не оправданную нагрузку на адвокатов при отсутствии каких-либо обоснований такой необходимости и фактов нарушения адвокатами законодательства о ПОД/ФТ.

Следует также отметить, что адвокаты не располагают теми же инструментами и возможностями для идентификации клиентов и финансовых операций, что банки или нотариусы. Это ставит адвокатов в крайне сложное положение, когда выполнение требований ПОД/ФТ может вступать в противоречие с обязательствами по защите интересов клиента и соблюдению адвокатской тайны.

Касательно введения новых составов ответственности для адвокатов в статье 214 КоАП

Проект предусматривает дополнение статьи 214 КоАП новыми составами, субъектами в которых будут являться адвокаты:

- новая часть 19 - неисполнение обязанностей по регистрации личного кабинета в выделенном канале связи;

- новая часть 20 – неисполнение обязанностей по прохождению тестирования на знание законодательства о ПОД/ФТ;

- новая часть 21 - неисполнение обязанностей по размещению в личном кабинете утвержденных правил внутреннего контроля;

- новая часть 22 - неисполнение обязанностей по размещению результатов оценки степени подверженности услуг (продуктов) рискам ОД/ФТ.

Как было отмечено выше, перечень случаев, когда адвокаты являются субъектами финансового мониторинга, ограничен подпунктом 7) пункта 1 статьи 3 Закона о ПОД/ФТ.

В настоящее время ни одного такого случая не зарегистрировано.

Соответственно, если адвокат не участвует в указанных операциях, то он не является субъектом финансового мониторинга. В связи с этим у адвоката отсутствуют обязанности по регистрации в личном кабинете и размещению в этом кабинете правил внутреннего контроля и результатов оценки подверженности услуг рискам ОД/ФТ.

Соответственно нет оснований для указания адвоката в качестве субъекта, привлекаемого к административной ответственности согласно новым нормам – части 19, 20 и 22 статьи 214 КоАП.

Согласно ответу Агентства Республики Казахстан по финансовому мониторингу на адвокатский запрос за №ЖТ-2023-01682894 от 1 сентября 2023 года, в случае, если адвокат не осуществляет деятельность, предусмотренную  подпунктом 7) пункта 1 статьи 3 Закона Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», не обязан проходить тестирование в АО «Национальный центр по управлению персоналом государственной службы».

В связи с этим включение адвоката в состав лиц, которые являются субъектами ответственности по части 20 статьи 214 КоАП не представляется возможным. 

Таким образом, во всех указанных новых нормах адвокат должен быть исключен из перечня субъектов административного правонарушения.

Касательно снижения санкций по некоторым составам, предусмотренным статьей 214 КоАП

Проект предусматривает разделение составов нарушений, приведенных в статье 214 на ряд дополнительных составов.

При этом предусматривается снижение размеров штрафов (как для адвокатов, так и для других субъектов) по ряду нарушений:

- часть 2 – за несвоевременное предоставление информации об операциях;

- часть 3 (в новой редакции – часть 4) – за несвоевременное предоставление информации, сведений и документов по запросу;

- часть 3-1 (в новой редакции – часть 7) – за несвоевременное представление, представление недостоверных сведений и документов о бенефициарном собственнике;

- часть 8 (в новой редакции - часть 13) – за несвоевременное предоставление информации об операциях с деньгами или имуществом, подлежащих финансовому мониторингу (снижение с 80 до 40 МРП).

- часть 10 (в новой редакции – часть 17) – за несоответствие правил внутреннего контроля требованиям законодательства (снижение с 130 до 65 МРП).

В связи с отсутствием по сведениям статистики значительного количества нарушений и лиц, привлеченных к ответственности по указанным составам, снижение санкций за данные нарушения является обоснованным и оправданным. 

Обзор международного и зарубежного опыта

Одним из ключевых принципов адвокатуры является защита адвокатской тайны, которая служит основой доверия между адвокатом и его клиентом. Этот принцип закреплен как в национальном законодательстве, так и в международных стандартах, включая рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

ФАТФ, являющаяся международной организацией, устанавливающей стандарты и рекомендации по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма, неоднократно подчеркивала важность соблюдения баланса между необходимостью предотвращения финансовых преступлений и защитой адвокатской тайны. ФАТФ признает, что адвокаты играют ключевую роль в правовой системе, и их деятельность должна быть защищена от излишнего государственного вмешательства.

На международном уровне, в частности в странах Европейского Союза, Соединенных Штатов Америки, Великобритании и Канаде, законодательство о ПОД/ФТ предусматривает участие адвокатов в системе финансового мониторинга, но при этом контроль за соблюдением этих требований не осуществляется Министерством юстиции.

В большинстве этих стран контроль за соблюдением законодательства о ПОД/ФТ среди адвокатов и юридических консультантов осуществляется независимыми регуляторами или профессиональными ассоциациями адвокатов, а не государственными органами. Это позволяет избежать конфликта интересов и гарантирует защиту адвокатской тайны и независимости адвокатуры. Например:

• Европейский Союз: В странах ЕС контроль за соблюдением требований ПОД/ФТ среди адвокатов обычно возложен на национальные адвокатские ассоциации или палаты, которые разрабатывают и внедряют внутренние процедуры контроля и отчетности. Министерства юстиции не вмешиваются в этот процесс, чтобы избежать угрозы независимости адвокатуры.
• Соединенные Штаты Америки: В США адвокаты обязаны соблюдать требования ПОД/ФТ, однако контроль за этим осуществляется саморегулируемыми организациями адвокатов и специализированными комитетами. Министерство юстиции не имеет полномочий на прямой контроль над соблюдением этих требований адвокатами.
• Великобритания: В Великобритании контроль за выполнением адвокатами требований ПОД/ФТ осуществляется независимым органом — Solicitors Regulation Authority (SRA), а не Министерством юстиции. Это обеспечивает адвокатам необходимую независимость и защиту их профессиональной тайны.
• Канада: В Канаде аналогичная ситуация — адвокаты подчиняются контролю профессиональных ассоциаций и регуляторов, которые обеспечивают соблюдение требований ПОД/ФТ, но при этом защищают адвокатскую тайну. Министерство юстиции не участвует в этом процессе.

Международный опыт показывает, что соблюдение принципов независимости и саморегулирования адвокатуры играет ключевую роль в поддержании доверия к правовой системе и защите прав граждан.

Призыв к обсуждению и доработке предложенных изменений

Предложенные изменения, включая передачу полномочий по контролю за соблюдением этих требований Министерству юстиции, вызывают серьезные опасения. Такое усиление государственного контроля может поставить под угрозу адвокатскую тайну и независимость адвокатуры, усиливая государственное вмешательство в деятельность адвокатов.

Республиканская коллегия адвокатов призывает к всестороннему обсуждению предложенных изменений с участием представителей адвокатского сообщества, государственных органов, а также международных экспертов. Мы считаем необходимым разработать такие правовые механизмы, которые позволят эффективно бороться с финансовыми преступлениями, не нарушая при этом фундаментальных принципов деятельности адвокатуры.

РКА также обращает внимание на международный опыт, который показывает, что эффективное регулирование деятельности адвокатов возможно только при наличии четких и сбалансированных норм, которые учитывают специфику адвокатской профессии и необходимость защиты адвокатской тайны.

РКА готова предложить свои дополнительные рекомендации и участвовать в дальнейшей работе по совершенствованию законодательства Республики Казахстан в области противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма.