home-img Позиции ПОЗИЦИЯ НКС РКА по снятию ограничений на занятие адвокатами другими видами деятельности

ПОЗИЦИЯ НКС РКА по снятию ограничений на занятие адвокатами другими видами деятельности

ПОЗИЦИЯ НКС РКА по снятию ограничений на занятие адвокатами другими видами деятельности
22.08.2022

  ПОЗИЦИЯ Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов по снятию ограничений на занятие адвокатами другими видами деятельности

    СКАЧАТЬ ДОКУМЕНТ 

  1. Описание проблемы

В Министерство юстиции Республики Казахстан поступило письмо из Верховного Суда Республики Казахстан касательно деятельности адвокатов и юридических консультантов. В частности, в письме указано, что востребованность среди граждан применения процедуры досудебного примирения, а также сокращение количества рассматриваемых уголовных дел сказались на уровне доходов адвокатов и юридических консультантов. В таких условиях юристы вынужденно втягивают клиентов в долгие и, порой, бесперспективные тяжбы. Для увеличения дохода они направляют ненужные ходатайства, отклоняемые затем судом. Так, всего в прошлом году апелляция и кассация отменили и изменили 1,4% решений.

По мнению авторов письма, в развитых странах юристы и адвокаты не пишут ходатайств, если видят, что клиент не прав. Они дорожат лицензией и репутацией. Каждое отклоненное ходатайство — это удар по их имиджу. Поэтому они помогают клиенту найти компромисс, не доводя до дорогостоящего у них суда. Этот мировой тренд представляется авторам весьма перспективным и в казахстанских реалиях.

На основании изложенного, Верховный суд предлагает рассмотреть вопрос снятия для адвокатов ограничений по оказанию других услуг.

  1. Суть существующих ограничений

В соответствии с пунктом 11 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и наблюдательного совета (совета директоров) коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью.

В случае вхождения в состав наблюдательного совета (совета директоров) коммерческой организации адвокат не вправе оказывать юридическую помощь данной организации и ее аффилированным лицам.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на оплачиваемых выборных и назначаемых должностях в коллегии адвокатов, Республиканской коллегии адвокатов, международных общественных объединениях адвокатов.

Согласно подпункту 14) пункта 7 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокат обязан в течение месяца после вступления в члены коллегии адвокатов, а также после учреждения коммерческой организации передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих ему, а также имущества, переданного в имущественный наем.

В соответствии с пунктом 3 статьи 21 указанного Закона юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 3 Кодекса профессиональной этики адвокатов Республики Казахстан адвокат не вправе заниматься другой деятельностью, которая ставила бы его в юридическую, имущественную или моральную зависимость от доверителя, его представителей и иных лиц, подчинила бы адвоката указаниям, идущим вразрез с законом, нормами данного Кодекса или препятствующим иным образом свободному и независимому выполнению адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат обязан сохранять свою независимость при оказании юридической помощи как по имущественным, так и по иным спорам, не связанным с материальной заинтересованностью сторон.

Занятие адвокатом наряду с профессиональной, также и предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, за исключением случаев вхождения в состав наблюдательного совета коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или иной творческой деятельностью влечет:

  1. в соответствии с подпунктом 6) пункта 3 статьи 43 профильного Закона - приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью сроком на шесть месяцев;
  2. в соответствии с подпунктом 5) статьи 60 профильного Закона – прекращение членства адвоката в коллегии адвокатов президиумом коллегии.  

 

2. Причина ограничений

Как указано в пункте 2 Нормативного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 4 июня 2021 года № 1 «О проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» право на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленное в пункте 3 статьи 13 Конституции, предполагает возможность каждого лица при совершении им юридически значимых действий пользоваться профессиональной помощью высоко квалифицированных юристов. Публично-правовое значение квалифицированной юридической помощи заключается также и в том, что она тесно связана с реализацией права на судебную защиту и принципов правосудия, закрепленных в Основном Законе.

В этом же пункте Конституционный Совет отметил, что, выполняя свои обязательства в сфере реализации конституционных прав и свобод, государство должно принимать необходимые меры нормативно-правового, организационного и иного характера с целью создания надлежащих условий, как для гарантирования указанного права индивида, так и обеспечения эффективности деятельности лиц, призванных оказывать квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, Парламент Республики вправе определять конкретные модели правового регулирования системы оказания юридической помощи, а для лиц, желающих осуществлять такую деятельность публично-правового характера, – обязательные требования, условия и ограничения.

Таким образом, общественные отношения по поводу оказания юридической помощи воплощают в себе публичный интерес, а оказание юридической помощи имеет публично-правовое значение.

Адвокат является независимым лицом, осуществляющим профессиональную деятельность в сфере оказания юридической помощи. При этом реальная независимость адвоката предполагает соблюдение им некоторых запретов в сфере занятости, которые имеют следующие цели:

  1. адвокатская деятельность должна быть для адвоката приоритетной, поскольку иначе не будет обеспечена конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи;
  2. адвокат не должен быть приравнен к юристу, работающему по найму, который вынужден отстаивать не всегда корректные с правовой точки зрения требования своего работодателя;
  3. адвокат при всех обстоятельствах должен руководствоваться нормами профессиональной этики.

Адвокат безусловно должен иметь право свободно использовать свои способности и имущество, в том числе для получения материальных выгод и благ. Однако это использование должно быть законным и не должно приводить к утрате независимости в связи с возможными проверками контролирующих органов.

Занятие адвокатом иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, не имеющих отношения к адвокатской деятельности, не должно препятствовать осуществлению адвокатом своих профессиональных обязанностей и не должно наносить ущерб интересам его клиентов.

Законодатель не исключает возможности применения адвокатом своих профессиональных знаний и навыков для получения дохода, но, учитывая публично-правовой характер адвокатской профессии, указал, что и в этом случае адвокатская деятельность продолжает оставаться непредпринимательской. В указанном случае непредпринимательский характер деятельность определяется не характером правоотношений, а субъектом, осуществляющим эту деятельность.

Публично-правовая деятельность адвоката не преследует цели извлечения прибыли, поэтому между государством и адвокатом возникают особые правоотношения, отличные от правоотношений с предпринимателем. Такой подход позволяет сохранить для адвоката единообразные отношения с государством независимо от того, в какой сфере он осуществляет адвокатскую деятельность.

Таким образом, законодателем установлены ограничения для адвоката на занятие предпринимательской и иной оплачиваемой деятельностью, поскольку это противоречит его статусу независимого лица, оказывающего юридическую помощь, и создает угрозу для надлежащего выполнения его профессиональных обязанностей.

 

3. Необходимость отмены необоснованных ограничений

Высокий статус адвокатуры обосновывает наличие повышенных требований к субъектам, оказывающим квалифицированную юридическую помощь.

В то же время реализация адвокатом своих имущественных прав, гарантированных ему законом, которая не отражается профессиональной деятельности и не причиняет вреда клиентам, должна быть освобождена от ограничений.

Наличие большого числа запретов и ограничений в настоящее время ничем не оправдано, не создает потенциала для развития института адвокатуры, не согласуется с современными потребностями рынка юридической помощи, препятствует пополнению адвокатуры профессиональными юристами, не желающими принимать на себя неоправданные ограничения.

Большинство существующих ограничений утратили свое практическое значение, и используются только в качестве элементов контроля и преследования адвокатов.

В связи с этим необходимо последовательное избавление адвокатского статуса от излишних ограничений с сохранением непредпринимательского статуса адвокатуры.

На текущем этапе целесообразно расширить перечень видов иной оплачиваемой деятельности, которую без ущерба для качества юридической помощи могли бы осуществлять адвокаты, и включить в него:

  1. вхождение адвокатов в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и его комиссий;
  2. выполнение адвокатом обязанностей руководителя стажировки;
  3. занятие административных должностей в научных и образовательных организациях;
  4. занятие назначаемых и выборных должностей в адвокатской конторе
  5. деятельность патентного поверенного;
  6. деятельность администратора при проведении реабилитационных процедур и процедур банкротства (временного, реабилитационного и банкротного управляющего);
  7. члена и (или) руководителя ликвидационной комиссии ликвидируемого юридического лица;
  8. доверительного управляющего имуществом;
  9. исполнителя завещания;
  10. доверительного управляющего наследством.

В сфере использования имущества и получения доходов необходимо:

  1. конкретизировать право адвоката получать доход от любого имущества, сдаваемого в имущественный наем и не передавать его в доверительное управление;
  2. сделать доступным для адвоката получение дохода от финансовых инструментов и финансовых активов, включая ценные бумаги, приобретенные на фондовой бирже и используемые в инвестиционных целях.

Полное избавление адвокатов от ограничений в выборе вида деятельности либо придание адвокатской деятельности статуса предпринимательской деятельности противоречит публично-правовому статусу института адвокатуры и не является в настоящее время целесообразным.

 

4. Зарубежный опыт

В большинстве западных (например, Германия, Франция) и постсоветских стран (например, Грузия, Украина, Литва, Эстония, Российская Федерация в той или иной мере существуют ограничения на занятие адвокатами иной оплачиваемой деятельности, не связанной с оказанием юридической помощи.

При этом может быть принят на вооружение опыт, предоставления возможности адвокатам осуществлять виды деятельности, не входящие в конфликт с адвокатским статусом.

Так пункт 4 статьи 10 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» предусмотрено распределение взносов стажеров за прохождение стажировки как в пользу руководителя стажировки, так и в пользу совета адвокатов.

Статья 14 Модельного закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», принятым Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ (https://iacis.ru/public/upload/files/1/741.pdf) предусматривает возможность распределения между адвокатами-учредителями финансового результата деятельности адвокатского образования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона Литовской Республики «Об адвокатуре» адвокат также за вознаграждение в установленном правовыми актами порядке вправе предоставлять услуги администратора по банкротству, имуществу и наследству, услуги лоббиста, ликвидатора, куратора, исполнителя завещания, распорядителя имущества, патентного поверенного, быть арбитром. Адвокат может являться членом органа правления или надзора юридического лица, однако за это не может получать какое-либо вознаграждение, за исключением тантьем.

Согласно подпунктам 6) и 7) пункта (1) параграфа 41 Закона Эстонии «Об адвокатуре» присяжный поверенный уполномочен действовать в качестве третейского судьи и примирителя, управляющего имуществом банкрота. Параграф 40 указанного Закона предусматривает возможность осуществления адвокатом деятельности патентного поверенного.

Согласно статье 115 Декрета Франции «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» адвокат вправе совмещать свою адвокатскую деятельность с деятельностью в качестве помощника депутата или сенатора, советника или посредника по разрешению споров, хранителя имущества в порядке секвестра.

 

27.11.2024

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА Республиканской коллегии адвокатов поправок для включения в проект закона по вопросам оптимизации УК, УПК и УИК

27.11.2024

ПОЗИЦИЯ Республиканской коллегии адвокатов по совершенствованию процесса отбора на судейские должности