ПОЗИЦИЯ Республиканской коллегии адвокатов по отказам в предоставлении банками второго уровня адвокатам, осуществляющим оказание юридической помощи клиенту сведений, составляющих банковскую тайну
УТВЕРЖДЕНА
Решением Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
07 октября 2025 года
ПОЗИЦИЯ
Республиканской коллегии адвокатов
по отказам в предоставлении банками второго уровня адвокатам, осуществляющим оказание юридической помощи клиенту сведений, составляющих банковскую тайну
1. Описание проблемы
В Республиканскую коллегию адвокатов (далее – РКА) поступило обращение Алматинской областной коллегии адвокатов, основанное на обращении адвоката данной коллегии М.Т. по поводу отказов в предоставлении банками второго уровня ответов на адвокатские запросы касательно информации являющейся банковской тайной.
Суть поднятого вопроса заключается, что банки второго уровня при поступлении к ним запросов от адвокатов отказывают в предоставлении сведений по операциям (и других сведений) клиентов банков в отношении как третьих лиц, так и лиц, являющихся клиентами адвокатов, со ссылкой на статью 50 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», мотивируя отказы тем, что адвокаты, как специально уполномоченные законом субъекты, не входят в круг в лиц, которым подлежит предоставлению доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, в отношении сведений касающихся третьих лиц. При этом сведения, составляющие банковскую тайну, запрошенные адвокатом в отношении своего собственного клиента, могут быть предоставлены клиенту только на основании нотариально удостоверенной доверенности как представителю физического лица, а не как адвокату, принявшему поручение об оказании клиенту юридической помощи.
2. Законодательное регулирование рассматриваемых вопросов
В соответствии с пунктом 5 статьи 12 Конституции, осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность.
Согласно пункту 3 статьи 13 Конституции, каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Конституции каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения.
Пунктом 1 статьи 39 Конституции установлено, что права и свободы могут быть ограничены только законами, и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
Конституционный Совет Республики Казахстан в ряде своих нормативных постановлений давал официальное толкование пункту 1 статьи 39 Конституции в контексте разных обращений (от 9 июля 2001 года № 11/2, от 10 июня 2003 года № 8, от 1 июля 2005 года № 4, от 28 мая 2007 года № 5).
В пункте 2 статьи 29 Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций от 10 декабря 1948 года, закреплено, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
Пунктом 21 Основных принципов, касающихся роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями Гавана, Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 года) установлено, что компетентные органы обязаны обеспечивать юристам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость.
Конституционный Суд Республики Казахстан в пункте 5 Нормативного постановления от 21 апреля 2023 года № 11 «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 3) пункта 1-1 статьи 14 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года «О средствах массовой информации», указал: «Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну не является абсолютным и не подлежащим ограничениям».
В итоговых решениях Конституционного Совета, а позднее Конституционного Суда подчеркивалось, что возведение конкретной разновидности прав или свобод до конституционного уровня и объявление в Конституции об их гарантированности означает, что государство возлагает на себя обязанность обеспечить реализацию этих прав и свобод (нормативные постановления Конституционного Совета от 28 октября 1996 года № 6, от 12 марта 1999 года № 3/2, от 27 февраля 2008 года № 2, Конституционного Суда от 22 мая 2023 года № 16-НП и другие).
Качественная реализация конституционных положений о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь в значительной степени зависит от деятельности адвокатуры, которая согласно статье 31 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – профильный Закон) призвана содействовать реализации гарантированных государством и закрепленных Конституцией прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение юридической помощи, а также содействовать мирному урегулированию спора.
Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи представляет собой комплекс различных действий, необходимых для определения правовой позиции, стратегии и тактики защиты нарушенных прав клиента, способов сбора информации в зависимости от индивидуальных особенностей конкретного дела.
Согласно подпункту 2) пункта 3 статьи 33 профильного Закона адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен запрашивать и получать во всех государственных органах, органах местного самоуправления и юридических лицах сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности.
В соответствии с подпунктом 8) пункта 3 статьи 33 профильного Закона адвокат вправе знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, досудебного расследования, в суде, в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан.
Согласно пункту 8 статьи 35 профильного Закона государственные органы, органы местного самоуправления и юридические лица обязаны в течение десяти рабочих дней дать письменный ответ на запрос адвоката, связанный с оказанием им юридической помощи. В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случае, если информация отнесена к информации с ограниченным доступом.
В соответствии с указанными нормами профильного Закона, адвокатский запрос представляет собой официальное обращение адвоката в рамках его компетенции в государственные органы, органы местного самоуправления и к юридическим лицам о предоставлении сведений, необходимых для осуществления адвокатской деятельности и оказания юридической помощи.
В соответствии с пунктом 2 Порядка оформления и направления адвокатского запроса утвержденного Республиканской конференцией коллегий адвокатов от 23 ноября 2018 года, согласованного с Министерством юстиции 23 ноября 2018 года, (далее – Порядок) адвокатский запрос оформляется на бумажном носителе, согласно прилагаемому приложению 1, и (или) электронном носителе по форме, предусмотренной в единой информационной системе юридической помощи.
Согласно пунктам 1 и 3 статьи 46 профильного Закона полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и письменным уведомлением о защите (представительстве). В уведомлении должны быть указаны фамилия, имя, отчество (при его наличии) физического лица, подлежащего защите (представительству), наименование представляемого юридического лица, а также дата и регистрационный номер договора на оказание юридической помощи. Письменное уведомление о защите (представительстве) подписывается адвокатом, осуществляющим защиту (представительство).
В соответствии с подпунктом 9) пункта 4 Порядка, адвокатский запрос на бумажном и/или электронном формате должен содержать приложения в виде соответствующего письменного уведомления о защите (представительстве) и копии удостоверения адвоката.
Особенности запроса адвокатом необходимых сведений по отдельным категориям дел предусмотрены процессуальным законодательством.
Так, согласно пункту 1) части 3 статьи 122 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – УПК) защитник, представитель потерпевшего вправе с соблюдением установленного законодательными актами порядка о неразглашении сведений, составляющих коммерческую и иную охраняемую законом тайну, получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем истребования справок, характеристик, иных документов от юридических лиц, в том числе от государственных органов и общественных объединений. Указанные лица обязаны представить защитнику, представителю потерпевшего запрошенные ими документы или их заверенные копии в течение десяти суток.
В соответствии с частью 8 статьи 68 УПК адвокат вступает в дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и письменного уведомления о защите (представительстве), предусмотренных профильным Законом. Истребование иных документов, подтверждающих полномочия адвоката на ведение конкретного дела, запрещается.
Согласно части 2 статьи 60 Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК) адвокаты, наряду с правами, предусмотренными частью 1 статьи 60 ГПК, вправе запрашивать справки или иные документы от государственных органов, общественных объединений, юридических лиц, а также совершать иные действия для оказания юридической помощи в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан об адвокатской деятельности и юридической помощи.
В соответствии с частью 3 статьи 61 ГПК полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и письменным уведомлением о защите (представительстве), предусмотренными профильным Законом.
В силу пункта 28 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 7 «О некоторых вопросах применения судами норм Особенной части Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях» предоставление в неполном объеме адвокату запрашиваемых им документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления его профессиональных обязанностей, следует рассматривать как не предоставление таких документов адвокату в установленные законодательством сроки, что влечет административную ответственность по статье 668 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния.
Согласно пункту 2 статьи 11 Закона «О персональных данных и их защите» лица, которым стали известны персональные данные ограниченного доступа в связи с профессиональной, служебной необходимостью, а также трудовыми отношениями, обязаны обеспечивать их конфиденциальность.
В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» банковская тайна включает в себя сведения о клиентах и корреспондентах банков, их операциях и взаимоотношениях с банками, связанных с получением банковских услуг, в том числе без ограничения: информацию о наличии, владельцах и номерах банковских счетов и корреспондентов банков, остатках и движении денег на этих счетах и счетах самого банка, ограничениях на перечисленных счетах (решениях и (или) распоряжениях государственных органов о приостановлении расходных операций, арестах, залогах), операциях клиентов и корреспондентов и самого банка (за исключением общих условий проведения банковских операций), а также наличии, владельцах, характере и стоимости имущества клиентов, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка, информацию о получении клиентами кредитов (кроме случаев, определенных в настоящей статье), проведении операций по платежам и (или) переводам денег, в том числе выполненным без открытия банковского счета.
Согласно пункту 4 указанной статьи банковская тайна может быть раскрыта только клиенту, любому третьему лицу на основании согласия владельца счета (имущества), данного в письменной форме либо посредством идентификационного средства владельца счета, кредитному бюро по банковским заемным, лизинговым, факторинговым, форфейтинговым операциям, учету векселей, а также выпущенным банком гарантиям, поручительствам, аккредитивам в соответствии с законами Республики Казахстан, а также лицам, указанным в пунктах 5, 6, 6-1, 7, 7-1, 7-2, 8 и 8-1 настоящей статьи, по основаниям и в пределах, предусмотренных настоящей статьей. Адвокаты как специально уполномоченные законом субъекты получения сведений, содержащих банковскую тайну, в перечне лиц, указанных в данных нормах, отсутствуют, в отличие от, например, судов, прокуроров, судебных исполнителей, органов государственных доходов.
3. Позиция адвокатуры и ее обоснование
Отказывая в предоставлении сведений адвокатам, банки применяют к обращениям адвокатов подпункт а) пункта 7 статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности», согласно которому справки о наличии и номерах банковских счетов физического лица, об остатках и движении денег на этих счетах, а также имеющиеся сведения о характере и стоимости его имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка, выдаются представителям физического лица: на основании нотариально удостоверенной доверенности. Отказы в предоставлении информации и сведений адвокатам в отношении клиентов адвокатов банки мотивируют отсутствием в доверенности полномочий на получение сведений, составляющих банковскую тайну клиента.
Однако, доступ адвоката к информации, необходимой ему для оказания квалифицированной юридической помощи, помимо норм банковского законодательства и профильного Закона, регулируется, исходя из указанных выше положений Основного закона, позиций Конституционного Совета, Конституционного Суда, а также международных стандартов. В этой части очевидной является конкуренция норм нормативных правовых актов одного уровня – Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и Закона «О банках и банковской деятельности».
Юридическая помощь может быть квалифицированной только в случае, если адвокат будет обладать достаточными правами и полномочиями для ее оказания.
Основная функция адвокатского запроса заключается в сборе адвокатом информации (доказательств) в целях оказания квалифицированной юридической помощи и защиты прав и законных интересов клиента по конкретному делу, по которому адвокат оказывает клиенту юридическую помощь.
В большинстве случаев, в рамках участия адвоката в судопроизводстве по гражданскому или административному делу для адвоката не составляет больших затруднений получить доверенность от клиента со специальным правом на получение сведений, отнесенных к банковской тайне. В таких ситуациях требование о представлении доверенности, хотя и представляет дополнительную формальность, но может быть выполнено.
По-иному обстоит ситуация, когда в рамках уголовного дела клиент адвоката содержится под стражей или отбывает назначенное наказание. В таких случаях получение от клиента нотариально удостоверенной доверенности является крайне затруднительным, а в ряде случаев – невозможным.
В этой части статья 50 Закона «О банках и банковской деятельности» ограничивает предусмотренное пунктом 3 статьи 16 Конституции право каждого задержанного, арестованного, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения.
Также статья 50 Закона «О банках и банковской деятельности» не согласуется с порядком оформления полномочий адвоката в рамках уголовного дела, установленным статями 68 и 122 УПК. Данный порядок предполагает оформление исключительно письменного уведомления о защите, но не доверенности, необходимость в которой отсутствует.
Поскольку нормы кодексов имеют приоритет перед нормами законов в силу статьи 4 Конституции Республики Казахстан, устанавливающей иерархию нормативных правовых актов, то в этой части нужно констатировать несоответствие статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности» нормативно-правовым актам более высокого уровня – кодексам.
Вопрос обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь в рамках уголовного судопроизводства был детально рассмотрен в Нормативном постановлении Конституционного Суда Республики Казахстан от 25 сентября 2023 года № 29-НП «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан статьи 482 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан». Данным постановлением предложение первое части 1 статьи 482 УПК было признано не соответствующим Конституции.
В постановлении Конституционный Суд указал, что, учитывая многоаспектность как адвокатской деятельности, так и юридической помощи, статья 2 профильного Закона устанавливает, что нормы, регулирующие адвокатскую деятельность и юридическую помощь, могут содержаться и в иных нормативных правовых актах. Закон допускает также, что нормативными правовыми актами Республики Казахстан могут устанавливаться особенности оказания юридической помощи. Такими нормативными правовыми актами, согласно позиции Конституционного Суда, являются УПК и Уголовно-исполнительный кодекс Республики Казахстан (далее – УИК).
Конституционный Суд отметил, что право на юридическую помощь обеспечивается тем, что нормы УПК обязывают орган, ведущий уголовный процесс, предоставить свидетелю, имеющему право на защиту, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному, оправданному по их желанию возможность пользоваться услугами защитника, а в определенных случаях устанавливают обязательность участия защитника в производстве по уголовному делу. УПК определяет полномочия защитника, а также регулирует порядок приглашения, назначения, замены защитника.
Проведенный Конституционным Судом анализ показал, что нормы статьи 482 УПК применительно к реализации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи не соответствуют положениям Конституции.
Конституционный Суд отметил, что на стадии исполнения приговора процессуальное право защитника на принесение ходатайств в интересах осужденного ограничено. Так, в установленном статьей 476 УПК перечне из 26 вопросов, подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора, рассмотрение 12 вопросов может быть инициировано только самим осужденным, но не его защитником (пункты 2), 4), 5), 7), 9), 11), 13), 15), 16), 17),19), 20) и лишь один вопрос (пункт 23) – осужденным или его защитником (статья 477 УПК). В соответствии со статьей 482 УПК защитник не наделен полномочием на принесение жалоб в защиту осужденного на действия (бездействие) и решения (в редакции на русском языке) учреждения или органа, исполняющих наказание, затрагивающие права и законные интересы осужденного, а также на решения прокурора по вопросам, связанным с исполнением приговора, либо отказ прокурора в удовлетворении их аналогичных жалоб.
Конституционный Суд выявил, что отмеченный правовой пробел на практике восполняется оказанием адвокатом юридической помощи осужденному путем подачи жалоб от имени осужденного на основании выданной ему осужденным доверенности, включающей в себя полномочия на принесение жалоб от имени доверителя.
Однако, согласно позиции Конституционного Суда, УПК не предусматривает в числе участников уголовного процесса такой процессуальной фигуры, как представитель осужденного, исключая случаи, когда осужденный является несовершеннолетним и в деле участвует его законный представитель. Применение института представительства по доверенности, присущего, прежде всего, гражданскому праву, в уголовном процессе является в данном случае вынужденной мерой, применяемой адвокатами для защиты прав осужденного в отсутствие специальных норм в УПК.
Таким образом, в случае если адвокат оказывает юридическую помощь клиенту в рамках уголовного дела, при необходимости получения сведений в отношении своего подзащитного в банке (что прямо предусмотрено статьей 122 УПК), адвокат попадает в ситуацию, аналогичную описанной Конституционным Судом в Нормативном постановлении № 29-НП.
Представляется, что и решение данного противоречия должно производиться аналогичным способом, как это было сделано в Нормативном постановлении № 29-НП, то есть в рамках надлежаще оформленных полномочий в соответствии с УПК, а приоритет перед нормами законов, адвокат должен иметь возможность получать сведения в отношении своего подзащитного в банках без необходимости представления нотариальной доверенности.
На основании изложенного Республиканская коллегия адвокатов считает, что отказы банков в предоставлении адвокатам по соответствующим адвокатским запросам информации и сведений, ограничивают конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи и воспрепятствуют деятельности адвокатов.
Согласно пункту 8 статьи 35 профильного Закона, в предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случае, если информация отнесена к информации с ограниченным доступом.
В соответствии с положениями Закона «О доступе к информации» информация с ограниченным доступом – это информация, отнесенная к государственным секретам, личной, семейной, банковской, коммерческой тайне, тайне медицинского работника и (или) иным охраняемым законом тайнам, персональные данные ограниченного доступа, а также служебная информация ограниченного распространения. Как видно, указанная норма говорит о том, что адвокату может быть отказано в предоставлении информации с ограниченным доступом, но банками данный пункт толкуется и понимается как безусловное основание для отказа. Данное противоречие между различными законодательными актами одного уровня безусловно требует устранения.
На текущий момент пункт 7 статьи 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» позволяет адвокатам, надлежащим образом оформив представительство, получить в отношении своего клиента следующие сведения, составляющие банковскую тайну: о наличии и номерах банковских счетов физического лица, об остатках и движении денег на этих счетах, а также имеющиеся сведения о характере и стоимости его имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка.
Соответственно при наличии возможности получить от клиента доверенность и во избежание отказа в предоставлении сведений необходимо корректно и в полном объеме отразить полномочия адвоката на получение перечисленных в указанной норме сведений в нотариальной доверенности.
Кроме доверенности, адвокат заключивший договор с клиентом об оказании юридической помощи обязан надлежащим образом оформить адвокатский запрос, уведомление о защите (представительстве), приложить к запросу копию удостоверения адвоката – то есть действовать в качестве адвоката, так как это предписано профильным Законом и внутренними актами адвокатуры.
Таким образом, в настоящее время адвокат несмотря на то, что не является согласно действующему банковскому законодательству, субъектом, наделенным получать и запрашивать сведения составляющие банковскую тайну, может использовать при оказании юридической помощи положения закона, о праве предоставления доступа к такой информации по своему клиенту, выступая в качестве представителя клиента, на основании нотариально удостоверенной доверенности, а которой отражены соответствующие полномочия.
Отказ банков предоставлять адвокатам сведения, составляющие банковскую тайну их клиентов, при надлежаще оформленных полномочиях, противоречит не только положениям процессуальных кодексов, но и правовым позициям Конституционного Суда, закрепившего обязанность государства обеспечивать реализацию права на квалифицированную юридическую помощь без формальных барьеров.
4. Выводы и предложения Республиканской коллегии адвокатов
1. Банковское законодательство Республики Казахстан в части касающейся адвокатской деятельности и прав адвоката на получение сведений и информации составляющих банковскую тайну ограничивает конституционные права граждан на получение квалифицированной юридической помощи и на получение помощи адвоката непосредственно с момента задержания, ареста или предъявления обвинения, а также нарушает гарантии адвокатской деятельности и противоречит процессуальным нормам, устанавливающим порядок оформления полномочий адвоката
2. Статья 50 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» подлежит изменению путем включения адвокатов в качестве субъектов, имеющих право на основании адвокатского запроса запрашивать банковскую тайну для целей оказания квалифицированной юридической помощи с оформлением полномочий в порядке, установленном Законом «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», а также нормами процессуальных кодексов.
3. Адвокатам до законодательного разрешения сложившейся ситуации при обращении в банки с запросом о предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, во избежание отказов рекомендуется получать доверенность от клиента в нотариальной форме со включением полномочий на получение соответствующих сведений, составляющих банковскую тайну: о наличии и номерах банковских счетов физического лица, об остатках и движении денег на этих счетах, а также имеющихся сведений о характере и стоимости его имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка.
