ПОЗИЦИЯ НКС РКА по совершенствованию конституционной законности и законодательства в РК

ПРОЕКТ

УТВЕРЖДЕНА
решением
Научно-консультативного совета
Республиканской коллегии адвокатов
7 апреля 2023 года

ПОЗИЦИЯ

Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов по совершенствованию конституционной законности и законодательства в Республике Казахстан.

В Республиканскую коллегию адвокатов поступило письмо Конституционного Суда Республики Казахстан о проведении работы по подготовке проекта ежегодного послания Конституционного Суда «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан» и внесению предложений по дальнейшему укреплению конституционной законности и совершенствованию законодательства.

Конституционная законность подразумевает строгое соблюдение требований и положений, непосредственно содержащихся в Конституции, или вытекающих из нее, при издании нормативных правовых актов и совершении конкретных действий всеми центральными государственными органами, а также органами местного самоуправления. В Республике Казахстан конституционные нормы получают дальнейшее развитие в конституционных законах, о необходимости принятия которых прямо указано в Конституции, а также в других законах, принятых в развитие конституционных положений.

Руководствуясь Концепцией развития казахстанской адвокатуры на 2022–2025 гг. «Новый Казахстан – новая адвокатура», другими своими программными документами и правовыми позициями, Республиканская коллегия адвокатов считает необходимым отметить и предложить следующее:

1. Обеспечение реальной состязательности между сторонами обвинения и защиты в рамках уголовно-процессуального законодательства

Общие принципы состязательности и равноправия сторон строятся на базовых конституционных принципах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 76 Конституции судебная власть имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Положения статьи 77 Конституции определяют общепризнанные фундаментальные права – быть выслушанным в суде, презумпции невиновности, возложение бремени доказывания на сторону обвинения, качества доказательств.

Статьями 13 и 16 Конституции государство гарантирует право на судебную защиту и получение квалифицированной юридической помощи.

Полноценная реализация указанных прав безусловно возможна только с учетом обеспечения состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты.

В рамках уголовного судопроизводства, как наиболее проблемного в части соблюдения конституционных прав граждан, эти положения хотя и установлены целым рядом норм, на деле часто носят декларативный характер.

Обеспечение гарантий независимости адвокатов и возможности беспрепятственного осуществления деятельности представителями юридической профессии должно признаваться основными условием создания реальной состязательности и повышения качества юридической помощи, поскольку данные гарантии направлены в первую очередь на обеспечение интересов клиентов адвокатов.

При рассмотрении изменений в действующее законодательство об адвокатской деятельности адвокатура последовательно отстаивает ряд мер по расширению гарантий адвокатской деятельности и обеспечению состязательности, содержание которых раскрывается ниже:

1) Закрепление конституционного статуса адвокатуры

Профильным Законом «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» роль адвокатуры определена в содействии реализации гарантированных государством и закрепленных Конституцией Республики Казахстан прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение юридической помощи.

Платформой для такого определения института адвокатуры выступает целый ряд принципов, декларируемых Конституцией Республики Казахстан:

1. Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (пункт 1 статьи 1).
2. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (пункты 2,3 статьи 13).
3. Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (пункт 3 статьи 16).
4. Частью 1 ст. 75 Конституции установлено, что правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом, а часть 1 ст.76 Конституции определяет, что судебная власть осуществляется от имени Республики Казахстан и имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики.

Судебный процесс, проведенный неправомочным судом (с необеспечением или ущемлением прав на защиту) является неправосудным. Состязательность и равноправие сторон, баланс интересов, обеспечение прав на защиту определены УПК и профильным законом. Вместе с тем, несмотря на достаточное количество правовых норм эти принципы до настоящего времени не находят должной реализации.

Процессуальные оппоненты адвокатов – прокуроры, правоохранительные органы и зачастую сами суды воспринимают адвоката как формальное приложение к процессуальному протоколу или решению.

Одними из частых нарушения являются: недопуск адвокатов в административные здания или длительное ожидание, отсутствие заблаговременного извещения, и даже прямое физическое воздействие в отношении адвокатов.

В Концепции развития адвокатуры в качестве направления определено поступательное движение к сильной и независимой адвокатуре, повышению статуса адвоката. 

Придание адвокатуре конституционной значимости имеет большое значение для выполнения возложенных на нее государством публично-правовых функций.

Необходимость закрепления конституционно-правового статуса адвокатуры обоснована тем, что Конституция в настоящий момент регулирует только функции стороны обвинения. В тексте Конституции достаточно подробно описана деятельность судов и прокуратуры, но упоминания адвокатуры не содержится. Но принцип состязательности не может быть реализован без института, его обеспечивающего, то есть без адвокатуры, а суд не может выполнять свои задачи при отсутствии равных возможностей у прокуроров и адвокатов.

Пункты 2 и 3 статьи 13 Конституции предлагается изложить в следующей редакции:

2. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.

Каждый свободен в выборе защитника своих прав, свобод и законных интересов.

3. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Закрепление статуса адвоката в Конституции, крайне необходимое явление для становления гражданского общества нашей страны, для поднятия всей правоохранительной и судебной системы на качественно новый уровень отправления правосудия, которое не представляется возможным без надлежащего защитника. Например, статья 131-2 Конституции Украины гарантирует независимость адвокатуры и устанавливает принцип профессионального представительства интересов других лиц в суде только с участием адвокатов.

Данные нормы направлены на повышение статуса адвокатуры как института гражданского общества, защищающего права и свободы граждан, а также - полноценное обеспечение состязательности и равенства сторон в правосудии.

Исходя из этого принципа, если в разделе 7 Конституции «Суды и правосудие» существует статья, посвященная прокуратуре, также должна быть отдельная норма, определяющая статус адвокатуры в Республике Казахстан.

Предлагается дополнить Конституцию статьей 84-1 следующего содержания:

«Статья 84-1

1.Адвокатура содействует реализации конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь.

2. Основы организации и деятельности адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности определяются конституционным законом.

3. Независимость адвокатуры гарантируется.»

Все предложенные в данной норме изменения и дополнения соответствуют признаваемым Республикой Казахстан положениям международного права, определяющим статус адвокатов, а также практике законодательного регулирования этих вопросов в развитых правовых и демократических государствах.

2) Профильный закон об адвокатуре должен иметь статус Конституционного закона

Процессуальные оппоненты адвокатов добились принятия 5 ноября 2022 года Конституционного закона «О прокуратуре». В результате, исходя иерархии НПА профильный адвокатский закон оказался на ступень ниже кодексов и на две ступени ниже профильного закона стороны обвинения.

Указанное положение противоречит принципам Конституции.

Кроме того, на практике нормы профильного закона – защита личности и адвокатского делопроизводства, запрет на досмотры адвокатов и имущества, конфиденциальность встреч и ряд других не действуют.

Зачастую внутренние инструкции и ведомственные правила ставятся выше закона, регулирующего адвокатскую деятельность.

Адвокаты вынуждены вместо выполнения своей прямой миссии проводить разъяснительную работу с охраной, с сотрудниками дежурных частей или администрацией изоляторов.

Профильный закон обеспечивает адвоката гарантиями при осуществлении адвокатской деятельности. Однако механизм их реализации сложен и на практике не всегда работает.

Согласно пункту 1 статьи 26 Конституционного Закона «О прокуратуре» воздействие в какой бы то ни было форме на прокурора с целью воспрепятствования осуществлению им своих полномочий или принятия им незаконного решения влечет ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

В статьях 3 и 14 Закона «О правоохранительной службе» прописано, что прокурор как сотрудник правоохранительного органа находится под защитой государства.

Важно определить роль и место института адвокатуры в механизме конституционного гарантирования защиты прав и свобод граждан и организаций как института гражданского общества. Для этого необходимо рассмотреть вопрос о придании адвокатуре конституционного статуса, а также о приведении в соответствие профильного закона об адвокатуре Республики Казахстан путем повышения его статуса до Конституционного закона.

3) Увеличение тарифов на оплату гарантированной государством юридической помощи

Как указано в пункте 2 раздела 7 Концепции развития адвокатуры оплата труда адвокатов, участвующих в системе гарантированной государством юридической помощи, должна быть соразмерной расходам государственного бюджета на содержание органов уголовного преследования в разрезе на одного сотрудника и одного уголовного дела. В связи с этим необходимы соответствующие расчеты и уточнения в расходной части государственного бюджета, изменение ставок и правил оплаты помощи адвокатов по данной программе.

Равноправие и состязательность в уголовном процессе по делам, оказание юридической помощи по которым гарантируется государством, непосредственно зависят от равного финансирования адвоката и его процессуальных оппонентов. Существенное увеличение тарифов по данной программе позволит обеспечить более эффективное оказание юридической помощи и повысить уровень состязательности по делам, в которых участвуют адвокаты по назначению.

4) Уголовная ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов

В соответствии со статистическими данными Комитета по правовой статистике и специальным учетам Генеральной прокуратуры Республики Казахстан, размещенными на портале https://qamqor.gov.kz/crimestat/statistics, за период с 2015 года (с момента введения в действие нового Уголовного кодекса Республики Казахстан) по настоящее время не имеется ни одного случая привлечения к уголовной ответственности по статье 435 за воспрепятствование законной деятельности адвокатов. Данная статья является неработающей.

Пунктом 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры в целях полноценной реализации прав и гарантий адвокатской деятельности предусмотрена необходимость пересмотреть нормы об ответственности за воспрепятствование деятельности адвокатов.

Статья 435 УК РК предусматривает уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Для привлечения виновных к ответственности по данной статье требуется наличие общественно опасных последствий в виде существенного вреда правам, свободам или законным интересам человека и гражданина, правам или законным интересам юридических лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, что затрудняет ее использование на практике.

Выходом является использование формального состава преступления в данной статье по аналогии, например, со статьей 158 УК, предусматривающей воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналиста. Перечисление конкретных деяний, препятствующих адвокатской деятельности, облегчит применение данной статьи, а также позволит отграничить их от составов, подпадающих под административную ответственность.

Необходимо предусмотреть введение более строгой санкции, в случае воспрепятствования законной деятельности адвоката с использованием служебного положения и применением насилия. Такие случаи имеют место на практике.

В связи с этим статью 435 УК необходимо изложить в следующей редакции:

«Статья 435. Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам

1. Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном процессе, а равно оказанию физическим и юридическим лицам юридической помощи либо иное нарушение самостоятельности и независимости такой деятельности, выразившиеся в вынесении незаконного частного определения или частного постановления в отношении адвоката, в принуждении адвоката к отказу от принятого поручения по делу и (или) к отказу от заключенного договора об оказании юридической помощи, незаконном обыске или досмотре адвоката и (или) его помещения, незаконном требовании и (или) изъятии сведений и документов, составляющих адвокатскую тайну, нарушении конфиденциальности встречи адвоката с клиентом, проведении незаконных негласных следственных действий в отношении адвоката, незаконном допросе адвоката в качестве свидетеля, задержании адвоката, недопуске адвоката к подзащитному, либо лицу, в интересах которого третьими лицами был заключен договор об оказании юридической помощи, в совершении действий, повлиявших на назначение конкретного адвоката при оказании гарантированной государством юридической помощи –

наказываются штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до восьмисот часов, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, –

наказываются штрафом в размере до трех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи часов, либо ограничением свободы на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.

3.Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные с применением насилия, –

наказывается лишением свободы на срок до пяти лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет».

5) Административная ответственность за воспрепятствование адвокатской деятельности

Согласно пункту 21 Основных принципов, касающиеся роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 года) компетентные органы обязаны обеспечивать адвокатам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы адвокаты имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость.

Анализ судебной практики по привлечению юридических лиц и должностных лиц к административной ответственности по статье 668 КоАП РК за воспрепятствование законной деятельности адвоката показывает ежегодный рост числа таких дел, большинство из которых завершается привлечением виновных лиц к ответственности в виде административного штрафа.

При этом состав указанного правонарушения включает в настоящее время непредставление либо отказ от представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления профессиональных обязанностей адвоката.

Однако воспрепятствование деятельности адвоката часто выражается в других формах.

Поэтому целесообразно установить административную ответственность и за другие действия (бездействие), направленные на ограничение установленных законом гарантий адвокатской деятельности.

На практике встречаются случаи, когда юридические лица отказывают адвокату принимать адвокатский запрос от адвоката или работника связи в виде заказного письма.

Необходимо включить в статью 668 КоАП уточнение в соответствии с пунктом 28 НП ВС «О некоторых вопросах применения судами норм Особенной части Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях» от 6 октября 2017 года № 7, согласно которому предоставление в неполном объеме адвокату запрашиваемых им документов, материалов или сведений, также образует состав административного правонарушения по данной статье.

Перечень нарушений не должен быть исчерпывающим, в связи с чем надлежит добавить «и иные действия, направленные на воспрепятствование законной деятельности адвокатов …»

В санкцию части 1 статьи 668 КоАП РК необходимо включить нотариусов и частных судебных исполнителей.

В связи с этим предлагается указанную статью изложить в следующей дополненной редакции:

«Статья 668. Воспрепятствование законной деятельности адвоката.

1. Воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредставлении, либо отказе от представления в установленные законодательством сроки либо представлении информации в неполном объеме или заведомо недостоверной информации по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных обязанностей, либо в отказе от принятия адвокатского запроса, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния,

-влечет штраф на должностных лиц в размере пятнадцати, на индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов и частных судебных исполнителей в размере десяти, на должностных лиц - в размере пятнадцати, на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - в размере двадцати месячных расчетных показателей.

2. Воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредоставлении свободного доступа в административные здания судов, прокуратуры и органов, ведущих уголовный процесс, либо в ограничении права при выполнении поручения использовать технические средства в целях оказания юридической помощи, либо в необеспечении условий, обеспечивающих конфиденциальность свидания и общения адвоката с клиентом или иные действия, направленные на воспрепятствование законной деятельности адвокатов, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния,

- влечет штраф на на индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов и частных судебных исполнителей в размере двадцати, на должностных лиц – в размере тридцати и на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - в размере сорока месячных расчетных показателей.

3. Действия, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания,

- влекут штраф на на индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов и частных судебных исполнителей – в размере тридцати, на должностных лиц в размере сорока и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - в размере пятидесяти месячных расчетных показателей».

На практике адвокаты регулярно сталкиваются с невозможностью привлечь сотрудников специальных государственных и правоохранительных органов к ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвоката.

Это необоснованно сужает круг гарантий адвокатской деятельности, во многих случаях делает невозможной реализацию права на получение доказательств по адвокатскому запросу.

В связи с этим подлежат корректировке нормы КоАП, исключающие возможность привлечения военнослужащих, а также сотрудников специальных государственных и правоохранительных органов к административной ответственности за воспрепятствование адвокатской деятельности. Для этого часть 1 статьи 32 КоАП необходимо изложить в следующей редакции:

«Статья 32. Административная ответственность военнослужащего, прокурора и иных лиц, на которых распространяется действие дисциплинарных уставов либо специальных положений, за совершение ими административных правонарушений

1. Военнослужащие и находящиеся на воинских сборах военнообязанные несут ответственность за административные правонарушения, совершенные при исполнении служебных обязанностей, по дисциплинарным уставам, за исключением случаев, предусмотренных статьями 651, 652, 667, 668, 676, 677, 680, 681 настоящего Кодекса. Сотрудники специальных государственных и правоохранительных органов за административные правонарушения, совершенные при исполнении служебных обязанностей, несут ответственность в соответствии с нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок прохождения службы в соответствующих органах, за исключением случаев, предусмотренных статьей 668 настоящего Кодекса».

6) Гарантии свободы выражения мнения адвокатами

Пунктом 23 Основных принципов, касающихся роли адвокатов предусмотрено, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу выражения мнения, убеждений и собраний. В частности, они имеют право принимать участие в общественных дискуссиях по вопросам, касающимся права, отправления правосудия и поощрения и защиты прав человека. Осуществляя эти права, адвокаты в своих действиях всегда руководствуются правом и признанными нормами, и профессиональной адвокатской этикой.

В условиях глобальной цифровизации и социальной активности населения в настоящее время распространена негативная практика создания органами уголовного преследования искусственного общественного резонанса и формирования недовольства граждан.

Для этого в средствах массовой информации распространяются полученные в ходе следствия неподтвержденные данные (в том числе без получения соответствующего разрешения), а также преждевременные выводы о виновности лиц (публикации на официальных сайтах, в соцсетях, рассылка в популярных мессенджерах и т.д.). В связи с этим пунктом 2.3. Пункта 2 Раздела 6 Концепции развития адвокатуры предусматривается необходимость предоставить адвокату право на публикацию опровержения любой недостоверной информации в отношении его подзащитного. Исключение должны составлять случаи отнесения таких сведений к степеням «секретно» и «совершенно секретно» (уточнение после обсуждения в Сенате).

Во всех областных и приравненных к ним судах Республики Казахстан, а также в Верховном суде действуют пресс-центры, которые публикуют на официальных интернет-ресурсах и социальных сетях пресс-релизы как по вступившим, так и не вступившим судебным актам.

Под «публикацией» понимается доведение сообщения до всеобщего сведения посредством размещения в печати или иным способом (по радио, телевидению и т.п.). Также под «публикацией» понимается само информационное сообщение с СМИ. Термин используется в ГК РК, Законе «О средствах массовой информации», а также в Нормативном постановлении Верховного Суда «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц».

По вопросу использования в публикациях данных досудебного расследования предлагаются изменения в статью 201 УПК, часть третью которой необходимо дополнить подпунктом 3), а также дополнить данную статью частью четвертой следующего содержания:

«3. Не являются разглашением данных досудебного расследования:

…

3) публикация адвокатом с согласия своего клиента в средствах массовой информации позиции клиента по делу, а также опровержения любой недостоверной информации в отношении клиента и (или) обстоятельств дела, в том числе в качестве ответа на публикации органов уголовного преследования или судов, кроме случаев отнесения этих сведений к государственным секретам степеней «секретно» и «совершенно секретно».

4. Органы уголовного преследования не вправе по собственной инициативе публиковать информацию с данными досудебного расследования.»

Для предоставления указанного права также пункт 3 статьи 33 профильного Закона необходимо дополнить подпунктом 11-2) следующего содержания:

«11-2) с согласия своего клиента публиковать в средствах массовой информации позицию клиента по делу, а также опровержение любой недостоверной информации в отношении клиента и (или) обстоятельств дела, в том числе в качестве ответа на публикации органов уголовного преследования или судов. Указанные действия не считаются разглашением сведений об обстоятельствах, известных адвокату по делу, кроме случаев отнесения этих сведений к государственным секретам степеней «секретно» и «совершенно секретно».»

7) Недопустимость истребования у адвоката не предусмотренных законом документов

Действующий порядок вступления адвоката в дело с подтверждением полномочий на его ведение содержит требование о предъявлении лишь двух документов – служебного удостоверения и письменного уведомления о защите (представительстве) конкретного физического или юридического лица. Однако на практике возникают случаи, когда из-за истребования иных документов реализация адвокатом своих прав, в том числе по неограниченному доступу к своему доверителю (подзащитному), становится затруднительной либо невозможной.

В соответствии с подпунктом 1.2. пункта 1 Раздела 6 Концепции развития адвокатуры необходимо установить запрет на истребование у адвокатов других документов в связи с его участием в деле, помимо удостоверения.

Положение пункта 4 статьи 33 профильного Закона, согласно которому доступ адвоката в места содержания задержанных, содержащихся под стражей и отбывающих наказание осуществляется в соответствии с установленным пропускным режимом, должно быть исключено. Порядок доступа адвоката к подзащитному не может определяться на уровне ведомственных правовых актов. Он должен регулироваться нормативным актом уровня не ниже законы.

Для реализации указанных предложений необходимо пункт 4 статьи 33 Закона изложить в следующей редакции:

«4. Государственный орган или должностное лицо не может отказать в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося за юридической помощью, в том числе иметь при себе и применять в целях оказания юридической помощи технические средства (мобильные телефоны, ноутбуки), необходимые для оказания юридической помощи, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

Адвокат пользуется правом свободного доступа в административные здания судов, прокуратуры, органов, ведущих уголовный процесс, в установленном законодательством Республики Казахстан порядке по предъявлении им удостоверения адвоката. Истребование других документов в связи с участием адвоката в деле при этом запрещается.»

8) Запрет на конфиденциальное сотрудничество адвокатов с органами уголовного преследования

Несовместимость сотрудничества на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности со статусом адвоката в настоящее время предусмотрена пунктом 11 Кодекса профессиональной этики адвокатов.

Пунктом 3 раздела 3 Концепции развития адвокатуры предусмотрена необходимость законодательно запретить привлечение адвокатов в качестве лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Сотрудничество адвокатов с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, нарушает фундаментальные принципы деятельности адвокатов по их независимости, запрету на разглашение адвокатской тайны, соблюдению верности интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершению каких-либо действий вопреки его интересам.

В юридической литературе гарантии адвоката при проведении ОРМ и следственных действий рассматриваются обычно в контексте необходимости обеспечения адвокатской тайны в целях защиты информации, предметов и документов, входящих в производство адвоката по делам его клиентов. Одним из решающих критериев при этом является возможность ограничения адвокатской тайны. В случае, если при проведении ОРМ или следственных действий не предполагается получение сведений, составляющих адвокатскую тайну, следует относиться к адвокату как к обычному гражданину (см., например, Хусаинов Р.Р. Некоторые проблемные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении защищаемых лиц // Вестник Уфимского юридического института МВД России. – 2018. – № 1. – С. 98–101., Кузьмин Н.Т. Особенности проведения оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств у адвоката // Научный компонент. – 2020. – № 3 (7). – С. 41–46.)

К примеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» запрещается привлекать адвоката к конфиденциальной сотрудничества при проведении оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, если такое сотрудничество будет связано или может привести к раскрытию адвокатской тайны (подпункт 8).

Предлагается пункт 3 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» дополнить следующим запретом:

«3. Запрещается:

…

привлекать адвоката к конфиденциальному сотрудничеству и (или) деятельности в качестве конфиденциального помощника при проведении оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, если такое сотрудничество будет связано или может привести к раскрытию адвокатской тайны;»

9) Ограничение вынесения представлений, постановлений и определений в отношении адвоката

 В представлениях, частных постановлениях (определениях) может быть дана оценка конкретных действий адвоката, нарушающих требования закона или профессиональной этики. Однако в указанных актах не может даваться оценка качества оказанной юридической помощи или правовой позиции адвоката по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»:

- запрещается внесение представления следователем, прокурором, а также вынесение частного определения (постановления) суда относительно правовой позиции адвоката в деле (подпункт 10);

- запрещается вмешательство в правовую позицию адвоката (подпункт 11).

Пункт 3 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» предлагается дополнить следующим абзацем:

«3. Запрещается:

…

внесение представления следователем или прокурором, а также вынесение частного определения (постановления) судом относительно оценки правовой позиции адвоката в деле, по которому им оказывается юридическая помощь (за исключением случаев направления их в дисциплинарную комиссию коллегии адвокатов);»

10) Запрет проникновения в помещения адвоката, досмотра и обыска адвоката

Данный вопрос в отличие от казахстанского законодательства урегулирован в законодательстве других стран.

Например, особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката предусмотрены статьей 450.1 УПК Российской Федерации, согласно которой установлено, что обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки.

Согласно пункту 5 параграфа 43 Закона Эстонии «Об адвокатуре» задержание, обыск или заключение под стражу адвоката по вытекающим из с его профессиональной деятельности обстоятельствам допускается только на основании постановления уездного или городского суда. По вытекающим из профессиональной деятельности адвоката обстоятельствам не допускается также обыск адвокатского бюро, через которое он оказывает юридические услуги.

Согласно пункту 7 статьи 38 Закона Грузии прослушивание и запись переговоров между адвокатом и клиентом должны быть запрещены, и переписка между ними - неприкосновенна.

В соответствии с пунктом 3 статьи 46 Закона Литовской Республики «Об адвокатуре» запрещается производить осмотр, проверку или выемку связанных с деятельностью адвоката документов или материальных носителей информации, на которых имеются связанные с его деятельностью данные, проверку почтовых посылок, прослушивание телефонных разговоры, контролировать другую передаваемую посредством телекоммуникационных сетей информацию и другие сношения или действия, за исключением случаев, когда адвокат подозревается или обвиняется в совершении преступного деяния. Это разрешение применяется только в отношении документов, связанных с предъявленными подозрениями или обвинениями.

В соответствии с пунктом 5 указанного Закона запрещается, открыто или тайно, знакомиться с информацией, составляющей профессиональную тайну адвоката и использовать ее в качестве доказательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»:

- запрещается проведение осмотра, разглашение, истребование или изъятие документов, связанных с осуществлением адвокатской деятельности (подпункт 4).

На основе указанных примеров пункт 3 статьи 35 профильного Закона необходимо дополнить следующим запретом:

«проникновение в жилище или помещение адвоката, проведение в них осмотра, обыска или иных следственных действий, а также проведение личного обыска адвоката, истребование или изъятие вещей и документов адвоката, кроме случаев, когда такие действия осуществляются в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством;»

В соответствии с подпунктом а) пункта 16 Основных принципов, касающихся роли адвокатов правительства обеспечивают, чтобы адвокаты могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства.

Пункт 4 раздела 3 Концепции развития адвокатуры требует введения особого порядка проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий в отношении адвокатов.

Например, согласно пункту 3 статьи 8 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

Обязательное уведомление коллегии адвокатов в случае задержания адвоката является важной гарантией адвокатской деятельности, которую необходимо включить в профильный закон (подпункт 2.8. пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры.

В соответствии с подпунктом (4) статьи 52 Закона Республики Молдова «Об адвокатуре» в случае задержания адвоката или привлечения его к уголовной ответственности принявший данные меры орган обязан проинформировать об этом Министерство юстиции и Совет Союза адвокатов в течение шести часов с момента задержания или привлечения к уголовной ответственности.

Пункт 22 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, обязывает правительства признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений.

Обыск и выемка в отношении адвоката представляют угрозу адвокатской тайне.

Необходимость включения данной гарантии предусмотрена подпунктом 2.8. пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры.

В качестве примера может быть использована принятая в 2017 году статья 450.1 УПК Российской Федерации, устанавливающая исключительный перечень случаев, в которых возможен обыск или выемка в отношении адвоката и предусматривающая необходимость участия в обыске представителя коллегии адвокатов. Данной статьей установлено, что обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), производятся только в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты или иного представителя, уполномоченного президентом адвокатской палаты.

Согласно части 2 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» в случае проведения обыска или осмотра жилища, другого владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, временного доступа к вещам и документам адвоката следователь судья, суд в своем решении в обязательном порядке указывает перечень вещей, документов, которые планируется отыскать, выявить изъять во время проведения следственного действия или применения меры обеспечения уголовного производства.

Во время проведения обыска или осмотра жилища, другого владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, временного доступа к вещам и документам адвоката должен присутствовать представитель совета адвокатов региона, кроме случаев, предусмотренных абзацем четвертым этой части. Для обеспечения его участия служебное лицо, которое будет проводить соответствующую следственное действие применять меры обеспечения уголовного производства, заблаговременно уведомляет об этом совет адвокатов региона по месту проведения такого процессуального действия.

В целях обеспечения соблюдения требований по охране адвокатской тайны при проведении указанных процессуальных действий представителю совета адвокатов региона предоставляется право задавать вопросы, подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения процессуальных действий, указываются в протоколе.

Неявка представителя совета адвокатов региона при условии заблаговременного уведомления совета адвокатов региона не препятствует проведению соответствующей процессуальной действия.

Согласно пункту 6 статьи 46 Закона Литовской Республики «Об адвокатуре» запрещается производить осмотр, проверку или выемку связанных с деятельностью адвоката документов или материальных носителей информации, на которых имеются связанные с его деятельностью данные, проверку почтовых посылок, прослушивание телефонных разговоры, контролировать другую передаваемую посредством телекоммуникационных сетей информацию и другие сношения или действия, за исключением случаев, когда адвокат подозревается или обвиняется в совершении преступного деяния. Это разрешение применяется только в отношении документов, связанных с предъявленными подозрениями или обвинениями.

В соответствии с пунктом 4 указанной статьи обыск или выемка в конторе, жилом помещении, транспортном средстве адвоката, внесенного в список практикующих адвокатов Литвы, личный обыск, досмотр документов, почтовых посылок, проверка или выемка могут осуществляться только при участии члена совета адвокатов Адвокатуры Литвы или уполномоченного им адвоката. Адвокатура Литвы обязана утвердить и представить заинтересованным органам список уполномоченных адвокатов Адвокатуры Литвы. Принимающий участие член совета адвокатов Адвокатуры Литвы или уполномоченный им адвокат должен гарантировать, что не будут изъяты документы, не связанные с предъявленными адвокату подозрениями или обвинениями.

Согласно пункту 6 статьи 46 указанного Закона о привлечении адвоката в качестве подозреваемого или обвиняемого либо о произведенных процессуальных действиях должно быть сообщено в Адвокатуру Литвы.

В соответствии с частью 13 статьи 254 УПК РК при производстве обыска и выемки лицо, осуществляющее досудебное расследование, должно ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу.

На основе изучения указанного опыта предлагается дополнить УПК новой статьей следующего содержания:

«Статья 552-2. Особенности производства досудебного расследования в отношении адвоката

1. Регистрация повода к началу досудебного расследования в Едином реестре досудебных расследований в отношении адвоката может быть продолжена только с согласия прокурора области или приравненного к нему прокурора.

2. О задержании адвоката, избрании в отношении него меры в виде содержания под стражей лицо, принявшее соответствующее решение должно незамедлительно, а в случае невозможности в течение двадцати четырех часов уведомить коллегию адвокатов, членом которой является адвокат.

3. Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), производятся только после начала в отношении адвоката досудебного расследования или признания его в качестве подозреваемого, если досудебное расследование начато в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, на основании постановления, санкционированного следственным судьей, и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, представителя коллегии адвокатов, на территории которой производятся указанные процессуальные действия.

4. В постановлении о производстве обыска (выемки) или осмотра должен быть указан перечень вещей, документов, которые планируется обнаружить, выявить и (или) изъять. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его клиентов, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

5. До начала в отношении адвоката досудебного расследования или признания его подозреваемым, если досудебное расследование было начато в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия представителя коллегии адвокатов, на территории которой производится осмотр, допускается только при невозможности обеспечения его участия.

6. При проведении обыска (выемки) или осмотра жилища адвоката, а также помещений, в которых он осуществляет адвокатскую деятельность, должно быть обеспечено присутствие представителя коллегии адвокатов, в целях соблюдения неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.

При производстве указанных процессуальных действий представитель коллегии адвокатов вправе задавать вопросы, а также делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи протокола следственного действия.

Неявка представителя коллегии адвокатов, надлежащим образом уведомленного о проведении указанных процессуальных действий, не препятствует их проведению.

В постановлении о производстве обыска (выемки) или осмотра должен быть указан перечень вещей, документов, которые планируется обнаружить, выявить и (или) изъять.»

11) Гарантии прав адвоката при его задержании и заключении под стражу

Обязательное уведомление коллегии адвокатов в случае задержания адвоката является важной гарантией адвокатской деятельности, которую необходимо включить в профильный закон (подпункт 2.8. пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры).

К примеру, в соответствии с подпунктом (4) статьи 52 Закона Республики Молдова «Об адвокатуре» в случае задержания адвоката или привлечения его к уголовной ответственности принявший данные меры орган обязан проинформировать об этом Министерство юстиции и Совет Союза адвокатов в течение шести часов с момента задержания или привлечения к уголовной ответственности.

Согласно пункту 6 статьи 46 Закона Литовской Республики «Об адвокатуре» о привлечении адвоката в качестве подозреваемого или обвиняемого либо о произведенных процессуальных действиях должно быть сообщено в Адвокатуру Литвы.

Данная гарантия направлена не на получение адвокатом иммунитета, а на обеспечение интересов клиентов адвоката. Адвокат одновременно может вести несколько разных дел. Отсутствие адвоката или неизвестность его правового статуса может вызвать негативные правовые последствия.

Коллегия адвокатов, получившая уведомление о задержании адвоката, сможет предпринять меры к охране адвокатской тайны в отношении делопроизводства адвоката, а также к защите интересов клиентов, которым адвокат оказывал юридическую помощь.

В связи с этим статью 35 профильного Закона необходимо дополнить пунктом 10 следующего содержания:

«10. О задержании адвоката, избрании в отношении него меры пресечения в виде содержания под стражей лицо, принявшее соответствующее решение должно незамедлительно, а в случае невозможности в течение двадцати четырех часов уведомить коллегию адвокатов, членом которой является адвокат.»

В развернутом виде данное положение следует включить в новую статью 552-2 УПК, как это указано в предыдущем разделе.

12) Иммунитет адвоката в отношении заявлений и выступлений в суде

В соответствии с подпунктом с) пункта 16 Основных принципов, касающихся роли адвокатов правительства обеспечивают, чтобы адвокаты не подвергались судебному преследованию и судебным, административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угрозам такого преследования и санкций.

Международным стандартом является подход, именуемый «свобода адвокатского высказывания», связанный с профессиональной деятельностью адвоката, согласно которому адвокат пользуется большими свободами в ходе своих высказываний, которые он осуществляет в ходе своей адвокатской деятельности.

Данный подход опирается на Основные положение о роли адвокатов (принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), согласно которым адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме, при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Естественно, что данная привилегированная свобода адвоката ограничивается исключительно выполнением им своих профессиональных обязанностей (Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката // Адвокат. 2005. № 9. С. 29–32.)

Пунктом 18 Основных принципов, касающихся роли адвокатов установлено, что адвокаты не отождествляются со своими клиентами или интересами своих клиентов в результате выполнения ими своих функций.

В соответствии с пунктом 20 указанных Основных принципов адвокаты пользуются гражданским и уголовным иммунитетом в отношении соответствующих заявлений, сделанных добросовестно в виде письменных представлений в суд или устных выступлений в суде или в ходе выполнения ими своих профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе.

Согласно пункту 2 статьи 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»:

- запрещается привлекать к уголовной или иной ответственности адвоката (лицо, в отношении которого прекращено или приостановлено праве на занятие адвокатской деятельностью) или угрожать применением ответственности в связи с осуществлением им адвокатской деятельности согласно закону (подпункт 14);

- не могут быть основанием для привлечения адвоката к ответственности его высказывания по делу, в том числе, отражающие позицию клиента, заявления в средствах массовой информации, если при этом не нарушаются профессиональные обязанности адвоката (подпункт 15).

Такой подход не освобождает адвоката от ответственности за клевету, оскорбления или иное поведение, противоречащее нормам закона или этики.

В соответствии с пунктом 4 статьи 38 Закона Грузии «Об адвокатской деятельности» адвокат не несет ответственность за высказывания, которые он / она имеет в письменном виде или устно в суде или административном органе в интересы клиента.

В соответствии со статьей 8 профильного Закона юридическая помощь оказывается и выбор ее мер производится в интересах клиента.

Пункт 6 раздела 3 Концепции развития адвокатуры предусматривает необходимость прекратить практику отождествления адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь. В статье 35 профильного закона имеется норма, запрещающая отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь. Несмотря на это, имеются случаи, когда в отношении адвокатов осуществлялось преследование за выражение активной и принципиальной позиции в ходе отстаивания интересов клиента. В связи с этим необходимо добиться включения в законодательство следующих норм:

- Пересмотр на законодательном уровне оснований преследования адвокатов за действия, совершенные ими в связи с оказанием юридической помощи, в том числе за публичные высказывания.

- Указания на то, что возражение против незаконных действий, принесение жалоб и реализация иных полномочий адвокатом в интересах своего клиента не могут быть поставлены ему в вину и служить основанием для применения к нему мер дисциплинарной или иной ответственности.

Таким образом, имеются механизмы давления на адвокатов и требуется включение норм, обеспечивающих защищенность.

В связи с этим предлагается пункт 3 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» дополнить новым абзацем следующего содержания:

«3. Запрещается:

…

любое уголовное или административное преследование адвокатов по делу, связанному с тем, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, со стороны органов и должностных лиц, в производстве которых непосредственно находится соответствующее дело, за действия, совершенные адвокатами в связи с оказанием юридической помощи, в том числе за публичные высказывания;»

Статью 35 указанного Закона требуется дополнить пунктом 13 следующего содержания:

«13. Возражения против незаконных действий, принесение жалоб, ходатайств и реализация иных полномочий адвокатом в интересах своего клиента, не нарушающие требования, установленные законодательством, не могут быть поставлены ему в вину и служить основанием для применения к нему мер дисциплинарной или иной ответственности.»

13) Гарантии безопасности адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности

Подпункт 2.8. пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры предусматривает в качестве одного из условий повышения процессуального статуса адвоката и обеспечения состязательности закрепление в законе права на обеспечение безопасности при осуществлении адвокатской деятельности; гарантии охраны государством жизни, здоровья, чести и достоинства адвоката и членов его семьи.

В соответствии с подпунктом 6) части 1 статьи 23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» жизнь, здоровье, честь и достоинство адвоката и членов его семьи, их имущество находятся под охраной государства, а посягательство на них влекут ответственность, предусмотренную законом.

В своей деятельности адвокаты должны обладать не только свободой вероисповедания, слова, передвижения, собрания и объединения в союзы, но и не должны страдать от последствий или подвергаться различным санкциям или давлению. Давление на адвокатов может быть оказано в любой форме. В частности, у адвокатов могут быть семьи, родственники, имущество, в конце концов, у адвоката имеется его достоинство, честное имя и здоровье.

Имеются конкретные примеры нападения на адвокатов, попыток уничтожения их имущества, не говоря уже об угрозах. 

Гарантии в отношении других участников процесса определены в законодательстве в гораздо большем объеме.

В этой связи необходимы дополнения в профильный Закон в целях расширения круга гарантий независимости адвоката. Для этого необходимо включить новые положения о его близких и имуществе, поскольку данный субъект права относится к группе риска при исполнении своих профессиональных обязанностей и не может быть уравнен с теми стандартными мерами, которые принимаются в этом случае. Это повлияет не только на гарантии и статус адвоката, но и на повышение качества оказываемой юридической помощи.

В качестве примера можно привести пункт 4 статьи 18 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», где имеющаяся норма о гарантии независимости адвоката обязывает органы внутренних дел принимать меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества, поскольку находятся под защитой государства.

Можно обратиться к опыту Российской Федерации и возложить эту обязанность конкретно на органы внутренних дел или иной правоохранительный орган.

В связи с этим пункт 6 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» нужно изложить в следующей редакции:

«6. Адвокату гарантируется право на обеспечение безопасности при осуществлении адвокатской деятельности в порядке, установленном законом. Жизнь, здоровье, честь и достоинство адвоката и членов его семьи, их имущество находятся под защитой государства, а посягательство на них влечет ответственность, предусмотренную законом. Государство обеспечивает в порядке, предусмотренном законом, принятие мер безопасности от указанных посягательств.  Правоохранительные органы обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката и членов его семьи, а также сохранности принадлежащего им имущества.       В соответствии с пунктом 17 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, в тех случаях, когда возникает угроза безопасности адвокатов в результате выполнения ими своих функций, власти обеспечивают им надлежащую защиту.»

В этой части необходимо также расширить перечень охраняемых Законом лиц, включив их в уже имеющиеся составы правонарушений (диспозиции) статей 408-409 УК РК.

В диспозиции статьи 408 речь идет только о защитниках, хотя адвокат может исполнять также функции представителя потерпевшего. Адвокаты, которые являются представителями сторон в гражданском судопроизводстве, также должны быть защищены Законом, как и в уголовном судопроизводстве, хотя не выступают там защитниками. Данный пробел должен быть устранен, так как участие в отдельных гражданских и административных делах, является небезопасным, поскольку размеры сумм, исковые требования, стороны процесса и прочее - также неоднородны по своему составу.

Для примера можно привести законодательство Французской Республики, где предусмотрен более широкий перечень составов преступлений в отношении адвоката, что свидетельствует о большей степени его защищённости, как одного из участников судопроизводства. При этом, каждый из приведенных ниже составов подразумевает наличие осведомлённости «виновного лица» о статусе жертвы, либо очевидность статуса жертвы. Так:

1. Убийство адвоката наказывается пожизненным лишением свободы (статья 221-4 Уголовного кодекса);

2. Применение пыток и жестокого обращения в отношении адвоката наказывается лишением свободы на срок, составляющий пятнадцать лет (статья 222-3 Уголовного кодекса);

3. Совершение насильственных действий, могущих повлечь наступление смерти, при отсутствии намерения убить, наказывается лишением свободы на срок двадцать лет (статья 222-8 Уголовного кодекса);

4. Совершение насильственных действий, повлекших увечья либо полную потерю работоспособности наказывается лишением свободы на срок, составляющий пятнадцать лет (статья 222-10 Уголовного кодекса);

5. Совершение насильственных действий, повлекших потерю работоспособности на срок более восьми дней наказывается тремя годами тюремного заключения и штрафом в размере € 45,000 (статья 222-12 Уголовного кодекса);

Любые угрозы, попытки запугивания с целью оказания влияния на поведение адвоката при осуществлении им своих функций наказывается тремя годами тюремного заключения и штрафом в размере € 45,000 (статья 434-8 Уголовного кодекса).

В связи с этим статью 408 УК необходимо изложить в следующей редакции:

«Статья 408. Посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или досудебное расследование

Посягательство на жизнь судьи, присяжного заседателя, прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование, адвоката, эксперта, судебного пристава, судебного исполнителя, а равно их близких в связи с рассмотрением дел или материалов в суде, производством досудебного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта, совершенное в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц либо из мести за такую деятельность, –

наказывается лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет либо пожизненным лишением свободы.»

Также необходимо расширить перечень охраняемых аконом лиц, включив адвоката в уже имеющиеся составы правонарушения (диспозицию) статьи 409 УК, изложив ее заголовок и часть вторую в следующей редакции:

«Статья 409. Угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия, досудебного расследования и оказанием юридической помощи

…

2. То же деяние, совершенное в отношении прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование, адвоката, эксперта, судебного пристава, судебного исполнителя, а равно их близких в связи с осуществлением досудебного расследования, рассмотрением дела или материалов в суде либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта, оказанием юридической помощи –

наказывается штрафом в размере до трех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до восьмисот часов, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.»

14) Заблаговременное уведомление адвоката о процессуальных действиях

Пунктом 2 Принципа 11 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой-бы то ни было форме, принятого резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи от 9 декабря 1988 года установлено, что до сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедлений доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания.

В связи с регламентированным правом адвоката участвовать только в тех следственных и процессуальных действиях, которые производятся с участием его подзащитного либо по ходатайству защиты, адвокат может быть не допущен к иным мероприятиям и не уведомляется об их производстве, даже если они напрямую затрагивают права и законные интересы доверителя. К примеру, при производстве обыска по месту жительства или работы подзащитного, когда он задержан или содержится под стражей.

В этой связи подпункт 1.2. пункта 1 Раздела 6 Концепции развития адвокатуры обращает внимание на необходимость регламентировать право свободного доступа адвоката к своему подзащитному в любое время и закрепить обязанность органа (а не только право адвоката) по обеспечению участия адвоката во всех следственных и иных мероприятиях, затрагивающих права и законные интересы подзащитного, а также заблаговременному уведомлению об их производстве (независимо от участия в них подзащитного и заявленных ходатайств).

Пункт 7 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» предлагается изложить в следующей редакции:

«7. Органы уголовного преследования, их должностные лица в случаях, предусмотренных процессуальным законом, обязаны заблаговременно уведомлять адвоката о необходимости его участия в следственных и иных процессуальных действиях в согласованный с адвокатом срок, но не менее чем за двое суток.

Независимо от заявленных ходатайств указанные органы и должностные лица обязаны обеспечить участие адвоката во всех следственных и иных процессуальных действиях, затрагивающих права и законные интересы его подзащитного, которые должны проводиться с участием подзащитного, за исключением негласных следственных действий.»

Пункт 13) части 2 статьи 70 УПК необходимо изложить в следующей редакции:

«Адвокат вправе:

…

13) быть заблаговременно в согласованный с адвокатом разумный срок (но не позднее двух суток, если иной срок не предусмотрен настоящим Кодексом) извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного, а также обо всех судебных заседаниях, связанных с рассмотрением жалоб стороны защиты, ходатайств о применении меры пресечения, продлении срока содержания под стражей, депонировании показаний.

Органы, ведущие уголовный процесс, и лица, осуществляющие досудебное расследование, обязаны заблаговременно уведомить адвоката и допустить его к участию во всех следственных и иных процессуальных действиях, затрагивающих права и законные интересы его подзащитного, независимо от участия в них самого подзащитного и заявленных им ходатайств, за исключением негласных следственных действий.»

15) Расширение сферы применения адвокатского запроса

Согласно пункту 21 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 года) компетентные органы обязаны обеспечивать адвокатам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы адвокаты имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость.

Подпункт 2.1 пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры обращает внимание на необходимость законодательного уточнения по следующим вопросам:

- Адвокат вправе требовать предоставления сведений, касающихся не только своего клиента, но и третьих лиц, если эти сведения необходимы для оказания юридической помощи клиенту

- Основанием для отказа в предоставлении сведений по адвокатскому запросу может являться только распространение на указанные сведения режима государственной тайны (как это предусмотрено, например, Модельным законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»).

- Неполный, частичный, уклончивый, формальный ответ, неправомерные ссылки на отсутствие информации должны толковаться как отказ в представлении ответа.

- в целях оперативного получения необходимой информации сократить срок исполнения адвокатских запросов до 3 суток.

Требуется законодательно раскрыть содержание термина «адвокатский запрос».

Основанием для отказа в предоставлении сведений по адвокатскому запросу может являться только распространение на указанные сведения режима государственной тайны (как это предусмотрено, например, Модельным законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», принятым Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ (https://iacis.ru/public/upload/files/1/741.pdf).

Подпункт 4 параграфа 41 Закона Эстонии «Об адвокатуре» предусматривает право адвоката получать от государственных и муниципальных учреждений необходимые для оказания юридических услуг сведения, знакомиться с документами и получать их копии и выписки из них, если получение адвокатом сведений и документов не запрещено законом.

Сведения, полученные по адвокатскому запросу, в большинстве случаев связаны с персональными данными. Поэтому необходимо включить в статью 9 Закона «О персональных данных» право на сбор, обработку персональных данных без согласия субъекта или его законного представителя в случаях их предоставления по письменному запросу адвоката, связанному с оказанием им юридической помощи.

Например. согласно подпункту 4-1) параграфа 41 Закона Эстонии «Об адвокатуре» адвокат вправе обрабатывать полученные на основании договора или закона персональные данные иных лиц, не являющихся клиентами, в том числе персональные данные особого вида без согласия этих лиц, если это необходимо для оказания юридической услуги.

Ответ на адвокатский запрос должен предоставляться безвозмездно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Конституции Республики Казахстан все равны перед законом и судом.

Согласно части 1 статьи 23 УПК РК уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты. В соответствии с частью 7 указанной статьи стороны, участвующие в уголовном процессе, равноправны, то есть наделены в соответствии с Конституцией и УПК равными возможностями отстаивать свою позицию.

В соответствии с частью 1 статьи 15 ГПК РК гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Стороны, участвующие в гражданском процессе, наделены настоящим Кодексом равными возможностями отстаивать свою позицию.

Сведения и документы, необходимые для рассмотрения дела во всех случаях предоставляются стороне обвинения безвозмездно. Однако в ряде случаев обращение адвокатов за информацией влечет требование об их оплате. В настоящее время нет четкого указания на безвозмездность предоставления адвокатам сведений по адвокатскому запросу. В связи с этим необходимо предусмотреть, что информация должна предоставляться адвокатам на бесплатной основе.

Должен быть расширен круг адресатов адвокатского запроса. Необходимость расширения сферы действия адвокатского запроса – одно из базовых положений Концепции развития адвокатуры. Истребование сведений и документов адвокатом способствует более полному и быстрому рассмотрению дела, способствует реальной состязательности и равноправию сторон.

Сроки ответа на адвокатский запрос в большинстве случаев могут и должны быть сокращены.

В соответствии с пунктом 4 статьи 17 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» копии документов, находящиеся в регистрационном деле правового кадастра, должны быть предоставлены регистрирующим органом не позднее трех рабочих дней со дня подачи запроса на получение информации. На практике такой срок проблем для административных органов с ответом не вызывает. В связи с развитием информационных технологий представляется целесообразным сократить до трех дней срок ответа для всех государственных органов и государственных юридических лиц.

Срок на обжалование постановления по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 826-1 КоАП составляет 10 суток. Таким образом, в случае вступления адвоката в дело после вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, адвокат практически лишается возможности использовать такой инструмент, как адвокатский запрос.

Согласно части 4 статьи 131 УПК РК лицо может быть задержано по подозрению в совершении преступления на срок не более сорока восьми часов, а несовершеннолетний - на срок не более двадцати четырех часов, за исключением случаев, когда допускается задержание на срок не более семидесяти двух часов.

Если ответ на адвокатский запрос в рамках оказания юридической помощи при задержании лица и (или) согласования прокурором и (или) рассмотрения в суде материалов уголовного дела об избрании меры пресечения будет готовиться в течение трех суток, а задержание осуществляется на более короткий срок, то смысл в ответе на адвокатский запрос через 3 суток теряется. Адвокат не может предоставить ответ ни суду, ни прокурору, ни органу досудебного расследования. Необходимо сократить срок рассмотрения адвокатского запроса в указанных случаях до 24 часов. Тогда адвокат сможет его представить соответствующим органам.

В соответствии с частью 1 статьи 76 АППК срок административной процедуры, возбужденной на основании обращения, составляет 15 рабочих дней со дня поступления обращения, если иное не предусмотрено законами Республики Казахстан. Таким образом, действующий АППК предусматривает возможность установления иных сроков на уровне закона. Такой срок предусмотрен для административных процедур, возбуждаемых на основании адвокатского запроса.  В соответствии с действующей редакцией пункта 8 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» срок ответа на адвокатский запрос составляет 10 рабочих дней.  В соответствии с пунктом 4 статьи 17 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» в отношении предоставления копий документов, находящихся в регистрационном деле установлен срок для ответа на адвокатский запрос 3 рабочих дня. Эти специальные сроки уже сейчас применяются на практике.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона Республики Казахстан «О нотариате» сведения о нотариальных действиях, необходимые для осуществления адвокатской деятельности, выдаются также по письменному запросу адвоката, выступающего в качестве защитника или представителя доверителя, обратившегося к нему за юридической помощью. Таким образом, установления новых требований в отношении нотариусов не требуется. Необходимо конкретизировать и упорядочить перечень лиц, являющихся адресатами адвокатского запроса в профильном адвокатском законе.

Имеет смысл дифференцировать запрос адвоката, направляемый в общих случаях оказания юридической помощи, и запрос, направляемый в ходе судебного процесса.

Согласно пункту 2) части 2 статьи 70 УПК защитник вправе в порядке, предусмотренном данным Кодексом, собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела.

Согласно части 2 статьи 60 ГПК представители по поручению, указанные в подпунктах 1) и 6) части первой статьи 58 настоящего Кодекса, наряду с правами, предусмотренными частью первой настоящей статьи, вправе запрашивать справки или иные документы от государственных органов, общественных объединений, юридических лиц, а также совершать иные действия для оказания юридической помощи в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан об адвокатской деятельности и юридической помощи.

В целях конкретизации использования адвокатского запроса в ходе судопроизводства требуются дополнительные изменения в часть 2 статьи 60 ГПК и пункт 2) части 2 статьи 70 УПК.

В случае несоответствия целей запроса целям оказания юридической помощи либо несоблюдения мер по защите полученных данных адвокат несет ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни и законодательства о персональных данных в соответствии с действующим законодательством (административную по статье 79 КоАП или уголовную по статье 147 УК). В связи с этим включения дополнительных механизмов защиты прав граждан от возможных злоупотреблений адвокатами правом на адвокатский запрос в профильный закон не требуется.

Предлагаемые положения не влекут за собой дополнительную нагрузку на субъектов предпринимательства в части осуществления ими своей деятельности. В случае, если сведения являются необходимыми для разрешения дела в суде, то они в любом случае будут истребованы у субъектов предпринимательства в порядке, установленном статьей 73 ГПК или статьи 112 УПК. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 82 Предпринимательского кодекса РК проведение анализа регуляторного воздействия в этом случае не требуется.

С учетом вышеуказанного Республиканская коллегия адвокатов предлагает изложить пункт 8 статьи 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» в следующей редакции:

«8. Адвокатский запрос — это письменное обращение адвоката в государственные органы, органы местного самоуправления, к юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, частным нотариусам, частным судебным исполнителям о предоставлении сведений и (или) копий документов, необходимых адвокату для оказания любых видов юридической помощи клиенту.

Указанные лица обязаны безвозмездно предоставить письменный ответ на запрос адвоката, а также сведения и (или) документы, необходимые для оказания юридической помощи.

Адвокат вправе получать и обрабатывать указанные сведения, персональные данные и (или) документы в отношении лиц, не являющихся его клиентами, без согласия данных лиц, если это необходимо для оказания юридической помощи и если получение таких сведений и документов не запрещено законами.

В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случае, если информация отнесена к государственным секретам.

Срок предоставления ответа на адвокатский запрос составляет:

1) для государственных органов и государственных юридических лиц - три дня;

2) при оказании юридической помощи по уголовному делу или по делу об административном правонарушении – трое суток;

3) при оказании юридической помощи в случае задержания лица и (или) согласования прокурором либо рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения - двадцать четыре часа.

3) в остальных случаях – десять рабочих дней.

К адвокатскому запросу прилагается письменное уведомление адвоката об оказании юридической помощи. Требовать от адвоката представления вместе с адвокатским запросом других документов запрещается».

Часть 2 статьи 60 ГПК необходимо изложить в следующей редакции:

«2. Представители по поручению, указанные в подпунктах 1) и 6) части первой статьи 58 настоящего Кодекса, наряду с правами, предусмотренными частью первой настоящей статьи, вправе запрашивать сведения и (или) копии документов, необходимые для оказания любых видов юридической помощи от государственных органов, органов местного самоуправления, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов, частных судебных исполнителей, а также совершать иные действия для оказания юридической помощи в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан об адвокатской деятельности и юридической помощи.»

Пункт 2) части 2 статьи 70 УПК необходимо дополнить и изложить в следующей редакции:

«2. Защитник вправе:

…

2) в порядке, предусмотренном законами, запрашивать в государственных органах, органах местного самоуправления, у юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов, частных судебных исполнителей, собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела;»

16) Устранение препятствий для использования адвокатами технических средств при оказании юридической помощи

Согласно подпункту b) пункта 13 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, адвокаты выполняют оказание клиентам помощи любыми доступными средствами и принятие законодательных мер для защиты их интересов.

Подпункт 1.1. пункта 1 Раздела 6 Концепции развития адвокатуры обращает внимание на то, что право адвоката на свободный доступ в административные здания судов и правоохранительных органов с установлением запрета на производство досмотра закреплено в профильном законе. Соблюдение пропускного режима предусмотрено только для мест содержания задержанных, содержащихся под стражей и отбывающих наказание лиц.

Вместе с тем наличие в соответствующих нормах ссылки на установленный законодательством Республики Казахстан порядок и возможность использования технических средств только в судебных органах предоставляет иным органам полномочия руководствоваться ведомственными нормативными актами по пропускному режиму, в связи с чем требуется законодательно закрепить права адвоката в части:

1) свободного доступа в административные помещения правоохранительных органов путем внесения изменений в ведомственные нормативные акты;

2)      беспрепятственного использования в зданиях и помещениях правоохранительных, государственных и негосударственных органов, учреждений, организаций компьютеров, смартфонов и иных технических средств, необходимых для осуществления профессиональной деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 76-1 Закона юридический консультант при выполнении принятого поручения имеет право использовать в суде и других государственных и негосударственных органах и организациях компьютеры, смартфоны и иные технические средства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Перечень органов, указанных в данном пункте значительно шире, чем перечень в пункте 9 статьи 35, который в отношении адвокатов разрешает применение только в судах. Имеет место неоправданное ограничение гарантий прав адвокатов в сравнении с юридическими консультантами.

К примеру в соответствии с подпунктом 6) пункта 3 статьи 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.

В случае злоупотреблений при использовании технических средств либо несоблюдения мер по защите полученных сведений адвокат несет ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни и законодательства о персональных данных в соответствии с действующим законодательством, нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, разглашение данных досудебного производства или закрытого судебного разбирательства (административную по статье 79 КоАП или уголовную по статьям 147, 148, 423 УК). В связи с этим включения дополнительных механизмов защиты прав граждан от возможных злоупотреблений адвокатами правом на адвокатский запрос в профильный закон не требуется. В связи с этим включения дополнительных механизмов ответственности в профильный закон не требуется.

На практике ограничения в использовании технических средств адвокатами установлены не законодательством, а подзаконными ведомственными актами правоохранительных органов. Поправка призвана устранить ведомственное нормотворчество и установить единый подход по этому вопросу.

Для этих целей определяется ограниченный перечень целей, для которых допускается использование технических средств и регламентируется принятие мер по защите конфиденциальности полученной информации. 

В целях беспрепятственного осуществления деятельности адвокатов в пункте 9 статьи 35 профильного закона внести следующие дополнения:

«9. Адвокат при оказании юридической помощи имеет право использовать в суде, органах прокуратуры, органах, ведущих уголовный процесс и других государственных и негосударственных органах и организациях компьютеры, смартфоны и иные технические средства, необходимые для осуществления адвокатской деятельности в порядке, установленном процессуальным законодательством, в том числе для копирования материалов дела, по которому адвокат осуществляет юридическую помощь, фиксации процессуальных действий, в которых он принимает участие, а также хода судебного заседания в порядке, предусмотренном законом.

В указанных случаях адвокат использует технические средства исключительно в целях выполнения профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи и не вправе использовать их в целях, не имеющих отношения к оказанию юридической помощи.

Применяя технические средства, адвокат обязан принимать все необходимые меры для сохранения ставших ему известными сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, в том числе и для защиты ее от несанкционированного доступа».

Данная норма будет корреспондировать пункту 5 статьи 35 Закона, касательно недопустимости изъятия средств мобильной связи.

17) Совершенствование порядка допуска адвокатов к государственным секретам

Подпункт 1.4. пункта 1 раздела 6 Концепции развития адвокатуры предусматривает необходимость отмены получения специального разрешения на допуск адвоката к государственным секретам для осуществления профессиональной деятельности с заменой его на подписку о неразглашении.

В настоящее время в связи с отсутствием обособленной процедуры оформления допуска адвоката на участие в деле, которому присвоен гриф секретности, либо ознакомление с материалами, содержащими государственные секреты, адвокат вынужден получать допуск в общем порядке.

Согласно подпункту 8 пункта 3 статьи 33 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, досудебного расследования, в суде, в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан.

Статья 30 Закона «О государственных секретах» предусматривает основания для отказа должностному лицу или гражданину Республики Казахстан в допуске к государственным секретам.

Статья 29 данного Закона установила единый общий порядок допуска должностных лиц и граждан к государственным секретам, не предусматривая возможности использования иных способов доступа к государственным секретам и их защиты, само существование которых может быть обусловлено особенностями правового статуса отдельных категорий лиц. По сложившейся практике именно данная статья, а не уголовно-процессуальные нормы, рассматривается как единственное и достаточное правовое основание для отстранения от участия в уголовном деле адвоката, не имеющего допуска к государственным секретам. Поэтому дознаватели, следователи, прокуроры и суды требуют от адвокатов для вступления в уголовные дела в качестве защитников наличия у них допуска к государственным секретам.

Исходя из буквального смысла статьи 29 Закона «О государственных секретах» устанавливаемый ею порядок носит характер общего правила, не исключающего возможности использования иных способов доступа к государственным секретам и защиты государственной тайны, само существование которых обусловлено, в частности, особенностями правового статуса отдельных категорий лиц, вытекающего из Конституции Республики Казахстан или непосредственно предусмотренного законом. В этой связи предписания статьи 29 о порядке допуска к сведениям, составляющим государственные секреты (проверочные мероприятия и принятие решения руководителем государственного органа или организации о допуске), не могут быть распространены на адвокатов. Сохранность государственных секретов в таких случаях должна гарантироваться путем использования соответствующих механизмов ответственности».

Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, оправданный и осужденный вправе выбрать любого защитника из числа адвокатов вне зависимости от наличия либо отсутствия у последнего допуска к государственной тайне. Конституция Республики Казахстан, международно-правовые акты по правам человека, законы требуют от государства предоставления лицам, вовлекаемым в сферу уголовного судопроизводства, адекватных гарантий защиты их прав и свобод.

Из пункта 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан следует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства. В соответствии с подпунктом b) пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником.

Поэтому отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственным секретам, а также предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск, обусловленные распространением положений статьи 29 Закона «О государственных секретах» на сферу уголовного судопроизводства, неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника. Указанные конституционные права в силу части 3 статьи 39 Конституции Республики Казахстан не могут быть ограничены ни в каких случаях.

Зависимость выбора обвиняемым адвоката от наличия у последнего допуска к государственным секретам противоречит также принципу состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, закрепленному в статье 23 УПК РК.

Расследование большинства уголовных дел, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственные секреты, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством возложено на органы национальной безопасности. Эти же органы согласно статье 9 Закона «О государственных секретах» проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, которым оформляется допуск к государственным секретам, и тем самым фактически предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат объективно оказывается в зависимости от органов, осуществляющих уголовное преследование, что ставит защиту и обвинение в неравное положение.

Человек, его жизнь, права и свободы согласно пункту 1 статьи 1 Конституции Республики Казахстан являются высшей ценностью. Права и свободы человека определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов (пункт 2 статьи 12 Конституции).

Исходя из этих конституционных положений законодатель, определяя средства и способы защиты государственных секретов, должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственных секретов, ставших им известными в связи с производством по уголовному делу, и привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае их разглашения. Сохранность государственных секретов в уголовном судопроизводстве обеспечивается также нормами Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», которыми предусматривается обязанность адвоката хранить профессиональную тайну (статьи 9, 37), проявлять добросовестность при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей (подпункт 1) статьи 34).

Законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственных секретов в уголовном судопроизводстве, которые должны носить уголовно-процессуальный характер и быть соизмеримыми как со значимостью охраняемых секретов, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса.

Неправомерность требования от подозреваемого (обвиняемого) по уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, приглашения (избрания) защитников только из числа адвокатов, имеющих допуск к государственным секретам обосновывается необходимостью соблюдения конституционных и международно-правовых принципов справедливого уголовного судопроизводства - обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту (права на получение квалифицированной юридической помощи), а также состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве.

Статья 29 Закона «О государственных секретах» предусматривает принятие адвокатом обязательств по принятие на себя письменных обязательств перед государством по неразглашению доверенных ему сведений, составляющих государственные секреты; согласие на частичные, временные ограничения его прав в соответствии со статьей 32 указанного Закона; письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий.

Указанные требования за некоторыми изъятиями дублируют требования законодательства об адвокатской деятельности, в частности требования о неразглашении адвокатской тайны.

При этом порядок производства по уголовным делам является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, досудебного расследования и определяется именно данным Кодексом, а не каким-либо иным законом. Следовательно, порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведениями, составляющими государственные секреты, также должен определяться именно УПК, который не содержит требований о какой-либо предварительной проверке адвоката и особом разрешении на участие в такого рода делах.

В этой связи представляется целесообразным исходить из презумпции допуска адвоката к государственным секретам всех степеней секретности с принятием соответствующих ограничений на период участия адвоката в соответствующем уголовном деле, а также из возможности прекращения допуска адвоката к государственным секретам по основаниям, предусмотренным статьей 31 Закона.

При этом необходимо ограничиться составлением подписки о неразглашении информации, содержащей государственные секреты по каждому конкретному делу, по которому принимает участие адвокат.

К примеру, в результате рассмотрения жалоб ряда граждан 27 марта 1996 года Конституционный Суд Российской Федерации вынес постановление № 8-П по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне», которым признал положения статьи 21 Закона «О государственной тайне» соответствующими Конституции Российской Федерации по их буквальному смыслу, но распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне - не соответствующим статьям 48 и 123 (части 3) Конституции.

Во исполнение указанного постановления Конституционного Суда Закон Российской Федерации «О государственной тайне» был дополнен новой нормой - Статьей 21.1. «Особый порядок допуска к государственной тайне», согласно которой:

«члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных статьей 21 указанного Закона.

Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем с них берется соответствующая расписка.

Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц федеральным законом».

Согласно части 5 статьи 49 УПК РФ «в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении».

Таким образом, Закон Республики Казахстан «О государственных секретах» необходимо дополнить статьей 29-1 следующего содержания:

 «Статья 29-1. Особый порядок допуска к государственным секретам.

Адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственные секреты, допускаются к сведениям, составляющим государственные секреты, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных статьей 29 настоящего Закона.

Адвокаты предупреждаются о неразглашении государственных секретов, ставших им известными в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка.

Сохранность государственных секретов в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц, предусмотренной настоящим законом».

Статью 66 УПК РК необходимо дополнить частью 6 следующего содержания:

«6. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственные секреты, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, которая приобщается к материалам уголовного дела».

18) Исключительный порядок проведения негласных следственных действий в отношении адвокатов

В соответствии с подпунктом а) пункта 16 Основных принципов, касающихся роли адвокатов правительства обеспечивают, чтобы адвокаты могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства.

Пункт 4 раздела 3 Концепции развития адвокатуры требует введения особого порядка проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий в отношении адвокатов.

Например, согласно пункту 3 статьи 8 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

Согласование следственных действий в отношении адвокатов прокурором области и приравненным к ним прокурорам (городов республиканского значения и столицы) представляет собой дополнительную гарантию прав клиентов адвоката, сохранности адвокатской тайны, независимости адвоката.

В соответствии с частью 4 статьи 234 УПК РК санкционирование негласного следственного действия в отношении судьи производится следственным судьей специализированного межрайонного следственного суда столицы по постановлению органа досудебного расследования, согласованному с Генеральным Прокурором Республики Казахстан. Данная гарантия обеспечивает независимость судьи. Поэтому оправданным является установление согласования в отношении адвоката прокурором.

Статью 35 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» необходимо дополнить пунктом 14 следующего содержания:

«14. Производство негласных следственных действий в отношении адвокатов, оказывающих юридическую помощь, осуществляется с учетом особенностей, установленных уголовно-процессуальным законодательством.»

Часть 4 статьи 234 УПК необходимо дополнить и изложить в следующей редакции:

«4. Санкционирование негласного следственного действия в отношении судьи производится Генеральным Прокурором Республики Казахстан.

Санкционирование негласного следственного действия в отношении Генерального Прокурора Республики Казахстан производится первым заместителем Генерального Прокурора Республики Казахстан.

Санкционирование негласного следственного действия в отношении адвоката производит следственный судья по постановлению, согласованному с прокурором области.»

В часть 8 статьи 232 УПК предлагается внести следующие изменения:

«8. Запрещается проводить негласные следственные действия в отношении адвокатов, оказывающих юридическую помощь, за исключением случаев, когда имеются основания полагать, что ими готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление.»

19) Доступ к правосудию

Статьей 77 Конституции закреплено право человека и гражданина быть выслушанным в суде. Указанный принцип подразумевает доступ к правосудию и доступ в суд.

В УПК указанная норма закреплена в том числе статьей 29 о гласности судебного процесса. Вместе с тем последним предложением части 1 статьи 29 УПК в действующей редакции определено, что «в закрытом судебном заседании рассматриваются также разрешаемые следственным судьей жалобы на действия (бездействие) и решения органа, осуществляющего уголовное преследование».

Каких-либо резонных обоснований закрытости таких процессов законодателем не приведено, в этой связи данная норма должна быть приведена в соответствие с основным законом и в целях обеспечения прав и законных интересов граждан изложена в следующей редакции: «Разрешаемые следственным судьей жалобы на действия (бездействие) и решения органа, осуществляющего уголовное преследование рассматриваются в закрытом судебном заседании, кроме случаев ходатайства лиц направивших жалобу (заявителей) об участии в судебном заседании и проведении открытого судебного процесса».

20) Соблюдение принципов всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (статьи 24, 99 УПК)

Согласно части 5 статьи 24 УПК выяснению по делу подлежат обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также смягчающие и отягчающие их ответственность и наказание. Органом, ведущим уголовный процесс, должны быть проверены все заявления о невиновности или меньшей степени виновности, а также наличии доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, подсудимого либо смягчающих их ответственность, а также применении недозволенных методов следствия при собирании и закреплении доказательств.  

Как правило, данные защиты о невиновности или меньшей степени виновности приводятся в ходатайствах, заявляемых в порядке статьи 99 УПК.

Часть 5 указанной статьи имеет широкое толкование, и орган досудебного расследования по своему усмотрению придя к выводу, что ходатайство не способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц вправе отказать в его удовлетворении.

Часть 5 статьи 99 УПК должна быть приведена в соответствие с принципами уголовного процесса (всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела - статья 24 УПК) изложена в следующей редакции: «Ходатайство должно быть удовлетворено, если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц. В иных случаях в удовлетворении ходатайства может быть отказано. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве специалистов или свидетелей лиц, явка которых обеспечена сторонами. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан оказывать содействие стороне в обеспечении явки для допроса указанных ими лиц, в том числе и с применением предусмотренных законом мер процессуального принуждения. Орган, ведущий уголовный процесс, не в праве отказать в удовлетворении ходатайства  и обязан незамедлительно проверить доводы стороны защиты в которых приводятся данные о невиновности или меньшей степени виновности, представляются доказательства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, подсудимого либо смягчающие их ответственность, а также применении недозволенных методов следствия при собирании и закреплении доказательств».

21) Соблюдение конституционных прав граждан, реализация принципа состязательности при решении вопроса о применении содержания под стражей

Подход всех трех звеньев в реализуемой модели уголовного судопроизводства при применении содержания под стражей в качестве меры пресечения вызывает серьезную озабоченность у адвокатского сообщества и граждан. Прокуратура и суд которые должны были стать фильтрами от необоснованного вовлечения в уголовное правосудие, своих функций на должном уровне не выполняют.

Арест и содержание подозреваемых под стражей зачастую используются как инструмент в руках правоохранительных органов с целью получения признательных или необходимых показаний, продвижения ведомственных, а иногда и личных интересов.

Прокуроры в судах, поддерживая ходатайства органов досудебного расследования, ограничиваются формальным зачитыванием постановления о применении меры пресечения, представленные суду материалы не исследуются, а защита как правило уведомляется о заседаниях в последний момент и лишается возможности для качественной подготовки к процессу.

Вторым абзацем части 2 статьи 148 УПК определено, что «следственный судья знакомит защитника с поступившими материалами».  По логике таким образом обеспечивается состязательность процесса.

Сторона защиты для выражения своей позиции в данном случае должна знать материалы и обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Однако процессуально данная норма никоим образом не расписана.

На практике секретарь судьи (в лучшем случае) отправляет защитникам фотокопии материалов посредством мессенджеров «WhatsApp» или защитник в суде, в перерывах, по усмотрению секретаря пытается изучить представленные следствием доказательства.

Помимо того, что это вызывает технические неудобства, данный способ противоречит процессуальным нормам.

В этой части примечателен опыт Украины, где процедура четко регламентирована в статье 184 УПК.

Согласно части 1 указанной статьи ходатайство следователя, прокурора о применении меры пресечения, подаваемое в суд, должно содержать:

1) краткое изложение фактических обстоятельств уголовного преступления, в котором подозревается или обвиняется лицо;

2) правовую квалификацию уголовного правонарушения с указанием статьи (части статьи) закона Украины об уголовной ответственности;

3) изложение обстоятельств, дающих основания подозревать, обвинять человека в совершении уголовного преступления, и ссылки на материалы, подтверждающие эти обстоятельства;

4) ссылка на один или несколько рисков, указанных в статье 177 УПК;

5) изложение обстоятельств, на основании которых следователь, прокурор пришел к выводу о наличии одного или нескольких рисков, указанных в его ходатайстве, и ссылки на материалы, подтверждающие эти обстоятельства;

6) обоснование невозможности предотвращения риска или рисков, указанным в ходатайстве, путем применения более мягких мер;

7) обоснование необходимости возложения на подозреваемого, обвиняемого конкретных обязанностей, предусмотренных частью пятой статьи 194 УПК.

Согласно части 2 указанной статьи копия ходатайства и материалов, которыми обосновывается необходимость применения меры пресечения, предоставляется подозреваемому, обвиняемому не позднее чем за три часа до начала рассмотрения ходатайства.

Частью 3 указанной статьи установлен перечень материалов, которые прилагаются к ходатайству:

1) копии материалов, которыми следователь, прокурор обосновывает доводы ходатайства;

2) перечень свидетелей, которых следователь, прокурор считает необходимым допросить в ходе судебного разбирательства меру пресечения;

3) подтверждение того, что подозреваемому, обвиняемому предоставлены копии ходатайства и материалов, которыми обосновывается необходимость применения меры пресечения.

В целях дальнейшего обеспечения реальной состязательности нормы части 2 и 3 вышеприведенной статьи необходимо применить внедрить в казахстанское законодательство.

В этой связи абзац 2 части 2 статьи 148 УПК РК необходимо изложить в следующей редакции:

«Следственный судья не менее чем за четыре часа до начала рассмотрения ходатайства о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей представляет подозреваемому и его защитнику копию ходатайства и всех материалов, представленных суду в его обоснование». 

Для более четкой регламентации обязанностей прокурора с целью исключения формального повторения текста ходатайства часть 5 статьи 148 УПК нужно дополнить и изложить в следующей редакции:

«В начале заседания следственный судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор обосновывает необходимость избрания в качестве меры пресечения содержание под стражей подозреваемого со ссылками на конкретные доказательства в материалах представленных суду, после чего заслушиваются подозреваемый, обвиняемый и другие явившиеся в судебное заседание лица». 

22) Улучшение возможностей адвоката по инициированию производства экспертизы

Подпункт 2.2. пункта 2 раздела 6 Концепции развития адвокатуры устанавливает, что учитывая доказательственное значение результатов судебной экспертизы, необходимо при инициировании адвокатом производства экспертизы по своему запросу исключить из закона условие о возможности реализации данного права только в случае отсутствия необходимости истребовать объекты исследования от органа, ведущего уголовный процесс (c предоставлением возможности получения экспертом необходимых объектов в соответствующем органе).

Также указанный подпункт Концепции констатирует, что даже назначение экспертного исследования следственным судьей не гарантирует адвокату производство экспертизы по всем имеющимся вопросам и объектам, а также ее поручение конкретному лицу или организации.

В соответствии с частью 1 статьи 280 УПК объектами экспертизы могут являться вещественные доказательства, документы, тело и состояние психики человека, трупы, животные, образцы, а также относящиеся к предмету экспертизы сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела.

Согласно части 2 указанной статьи достоверность и допустимость объектов экспертного исследования гарантируют лицо, орган, назначивший экспертизу.

Таким образом, представление экспертов для исследования только тех материалов, которые признаны вещественными доказательствами закон не требует.

Также существует необходимость в случае назначения экспертизы непосредственно органом наделить адвоката правом ставить перед экспертом собственные вопросы и представлять дополнительные материалы в качестве объектов, так как на сегодня адвокат вправе лишь ходатайствовать об этом.

В связи с этим необходимы следующие редакционные изменения в части 1, 2, 4 статьи 272-1 и дополнение ее частью 4-1:

«Статья 272-1. Запрос адвоката, являющегося защитником, представителем потерпевшего, о производстве судебной экспертизы

1. Производство судебной экспертизы в порядке, предусмотренном пунктом 3) части третьей статьи 122 настоящего Кодекса, производится на основании запроса адвоката, являющегося защитником, представителем потерпевшего.

2. В запросе указываются: фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) адвоката, время, место назначения экспертизы; вид экспертизы; основания для назначения экспертизы; объекты, направляемые на экспертизу, и информация об их происхождении, а также разрешение на возможное полное или частичное уничтожение указанных объектов, изменение их внешнего вида или основных свойств в ходе исследования; наименование органа, организации судебной экспертизы и (или) фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) лица, которому он намерен поручить производство судебной экспертизы.

К запросу прилагается копия письменного уведомления о защите.

…

4. Адвокат, являющийся защитником, представителем потерпевшего, вручает эксперту запрос о производстве судебной экспертизы и объекты экспертизы, разъясняет ему права и обязанности, предусмотренные статьей 79 настоящего Кодекса, и предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения с отобранием расписки, за исключением случаев, предусмотренных частью 7 статьи 79 настоящего Кодекса.

      Указанная расписка приобщается к материалам уголовного дела на основании письма адвоката, являющегося защитником, представителем потерпевшего. Таким же образом приобщаются заявления, ходатайства эксперта и мотивы их отклонения.

4-1. При производстве экспертизы на основании запроса адвоката лицо, осуществляющее досудебное расследование, обязано при наличии ходатайства эксперта, предоставить в его распоряжение необходимые предметы, документы, материалы и полученные в ходе досудебного расследования фактические данные, признанные вещественными доказательствами.»

Также требуется внесение изменений в части 1 статьи 274 УПК и дополнение ее новой частью 5-1.

«Статья 274. Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (в том числе, имеющего право на защиту) защитника и представителя потерпевшего при назначении и производстве экспертизы

1. При назначении экспертизы и ее производстве потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, свидетель, имеющий право на защиту, защитник и представитель потерпевшего имеют право:

…

1)до проведения экспертизы знакомиться с постановлением о её назначении и получать разъяснение принадлежащих им прав, знакомиться с объектами экспертизы, о чем составляется протокол, который с постановлением о назначении экспертизы подлежит направлению эксперту.

4) ставить перед экспертом дополнительные вопросы и (или) уточнять ранее поставленные вопросы;

…

5-1. Отсутствие протокола об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, защитника, является основанием к отказу экспертом в производстве экспертизы до его представления эксперту органом уголовного преследования»

23) Недостаточность гарантий адвокатской деятельности

Некоторые случаи нарушения прав адвокатов, не охватываются существующими гарантиями, закрепленными в законодательстве. В этой связи, необходимо расширить гарантии профессиональной деятельности адвокатов.

Адвокаты сталкиваются с фактами возбуждения уголовных дел в отношении себя, по надуманным причинам, в том числе, за принципиальную профессиональную и гражданскую позицию по уголовному делу, выявление и обжалование нарушений, со стороны органов уголовного преследования.

Наиболее часто совершающимся нарушением, по которым адвокаты обращаются за защитой своих прав, является воспрепятствование законной адвокатской деятельности, с нанесением при этом, телесных повреждений и оскорблений, а также предъявлением необоснованных обвинений.

Расширение гарантий адвокатской деятельности требует законодательного закрепления следующих прав и гарантий:

1. право свободного доступа в административные помещения правоохранительных органов, путем внесения изменений в ведомственные нормативные акты;
2. право беспрепятственного использования в зданиях и помещениях правоохранительных, государственных и негосударственных органов, учреждений, организаций компьютеров, смартфонов и иных технических средств, необходимых для осуществления профессиональной деятельности.
3. право на обеспечение безопасности при осуществлении адвокатской деятельности; гарантии охраны государством жизни, здоровья, чести и достоинства адвоката и членов его семьи;
4. обязательное уведомление коллегии адвокатов, в случае задержания адвоката;
5. запрет на проникновение в помещение адвоката, досмотр, обыск, изъятие вещей и документов адвоката;
6. недопустимость использования в качестве доказательств обвинения,  фактических данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий и (или) следственных действий, в отношении адвоката;
7. обязательность присутствия представителя адвокатуры, при обыске у адвоката;
8. запрет ограничения гражданских и экономических прав адвокатов, в связи с их профессиональной деятельностью.

Необходимо включить данные нормы в профильный закон и внести соответствующие корректировки в УПК.

2. Совершенствование судебной системы и правосудия.

Наличие проблем в сфере судебной защиты прав человека, признается всеми лицами, участвующими в процессе правосудия: сторонами процессов, адвокатами, самими судами и другими государственными органами.

1) Независимость судей

Независимость суда является главной гарантией справедливого разрешения дела в суде и важным моментом обеспечения судебной защиты прав человека.

Судьи сохраняют зависимость от вышестоящих судов и их председателей, в силу наличия возможности последних, влиять на профессиональную карьеру судей, на привлечение их к ответственности и в силу необходимости согласования выносимых судебных актов.

Для избавления от такой зависимости - требуется:

1. Отменить должности председателя районного и приравненного им судов, с возложением обязанности по ведению организационной работы, на старшего судью.
2. Расширить возможности Судебного Жюри по рассмотрению жалоб на судей, даже при отрицательном решении соответствующего суда.
3. Полностью освободить судей от влияния пленарных заседаний областного и Верховного суда.
4. Отменить проведение совещаний с участием судей, на которых подводятся итоги работы и даются указания.

Угрозой независимости для судей также является возможность воздействия на них со стороны правоохранительных органов. Чтобы исключить такую возможность, необходимо:

1. Законодательно лишить лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, права претендовать на судейскую профессию.
2. Проводить психологическое тестирование кандидатов в судьи, независимыми от правоохранительных органов, специалистами.
3. Установить специальный порядок вызова судей на допрос.
4. Внедрить процедуру согласования заведения субъектами оперативно-розыскной деятельности, дел оперативного учета в отношении судей с уполномоченными прокурорами

2)  Отбор и назначение судей

Процедура отбора судей, не способствует их независимости и должна быть усовершенствована. Для этого требуется:        

1. Ввести выборность судей районных и приравненных к ним судов.
2. Осуществлять предварительный отбор кандидатов в судьи Высшим Судебным Советом и контроль выборов Центральной избирательной комиссией.
3. Уменьшить количество судей в составе Высшего Судебного Совета, до одной четверти, увеличив это число, за счет адвокатов.

3. Обеспечение права каждого на судебную защиту своих прав и свобод и на справедливое судопроизводство.

Право на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство, являющееся одним из важнейших конституционных прав граждан, подвергается различным ограничениям.

1) Свобода обжалования судебных актов

Отсутствие полноценной кассационной инстанции по гражданским и уголовным делам, ограничивает возможности граждан на обжалование судебных актов и препятствует единообразию судебной практики. Примером успешного решения данного вопроса, является введение «сплошной» кассации по административным делам, в рамках АППК. Для развития данной свободы необходимо:

1. Установить коллегиальное рассмотрение всех кассационных жалоб, в составе, не менее 3 судей Верховного суда.
2. Рассмотрение кассационных жалоб производить с участием сторон и с обязательным истребованием дела.
3. Провести анализ и обобщение нагрузки судей всех коллегий Верховного суда, после чего увеличить количество судей Верховного суда, а также увеличить им размер заработной платы.
4. Обеспечить возможность кассационного обжалования по всем категориям гражданских и уголовных дел, без ограничений и исключений (включая постановления следственных судов).

2) Справедливые судебные акты

Мотивированные судебные акты, представляют собой важную часть стандартов справедливого отправления правосудия. Отсутствие качественно мотивированных судебных актов, порождает недовольство ими со стороны граждан, создает правовую неопределенность, препятствует единообразию практики применения правовых норм.

В целях отказа от немотивированных судебных актов, необходимо:

1. Ввести во все процессуальные кодексы нормы, согласно которым, суд при вынесении судебного акта, обязан дать оценку каждому доводу сторон и каждому доказательству.
2. Рассматривать отсутствие в судебном акте оценки доводов и позиций сторон и обоснования принятого решения, как существенное нарушение норм процессуального права, влекущее его отмену или изменение.

3) Законность

Нарушения принципа законности в ходе судопроизводства, не позволяют достигать задач правосудия, ведут к ущемлению прав, свобод и законных интересов лиц, вовлеченных в судопроизводство.

Для обеспечения неуклонного соблюдения процессуальных норм, необходимо:

1. Рассматривать и разрешать все ходатайства сторон, в момент их заявления.
2. Давать обязательную оценку всем допущенным нижестоящими судами, процессуальным нарушениям и доводам жалоб сторон о таких нарушениях.
3. Обеспечить безусловную отмену и пересмотр судебных актов, вынесенных с существенными нарушениями норм процессуального права.

4) Единообразие судебной практики

Отсутствие единообразной судебной практики по гражданским и уголовным делам, дезориентирует участников правоотношений и создает неопределенность, в вопросах оценки гражданами своих возможностей на защиту прав и интересов. В целях обеспечения единообразия, необходимо:

1. Ввести полноценное кассационное рассмотрение по гражданским и уголовным делам. 
2. Принять нормативные постановления по ряду самых актуальных направлений.
3. Актуализировать обзоры судебной практики, размещенные интернет-ресурсе Верховного Суда.
4. Создавать на постоянной основе официальные обзоры, обобщения, разъяснения судебной практики и публиковать их в открытом доступе. Составить план обобщений, с увеличением количества ежегодного их проведения.
5. Увеличить штат судей и сотрудников Верховного Суда, занятых обобщением судебной практики.
6. Расширить функционал «Судебного кабинета» Верховного Суда, с созданием эффективной системы индексации судебных актов, удобной системы полнотекстового поиска, тематических разделов, тегов, ключевых слов, связей между разными документами одного дела.
7. Нарушение единообразия судебной практики, должно являться безусловным основанием для отмены или изменения судебного акта.

5) Расширение перечня категорий дел, подсудных суду присяжных

Суд присяжных – это важный элемент судебной системы, призванный охранять права и свободы всех граждан. В декабре 2022 года, в УПК были внесены изменения по расширению категорий дел, рассматриваемых судом с участием присяжных заседателей. Однако, эти изменения являются недостаточными.

Для обеспечения реальной состязательности и соответствия международным стандартам соблюдения прав человека, является необходимым:

1. Расширить подсудность суда присяжных, за счет составов всех тяжких и особо тяжких преступлений.
2. Увеличить состав коллегии присяжных, до 12 человек.
3. Ввести классическую модель суда присяжных, в которой вопрос о виновности или невиновности подсудимого, решается присяжными в совещательной комнате, без участия профессионального судьи и без его влияния.

6) Судебный контроль на стадии досудебного производства

Судебный контроль, является важной гарантией соблюдения прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве и способствует соблюдению конституционных прав и свобод человека и гражданина. Сфера судебного контроля, требует дальнейшего поэтапного расширения. В то же время, звучат предложения по ее сужению и необходимости возврата ряда функций контроля по уголовным делам, обратно прокуратуре, что является недопустимым и представляет собой возврат в прошлое.

В связи с этим требуется:

1. Усиление судебного контроля в уголовном процессе, на стадии досудебного производства и повышение статуса следственных судей
2. Наделить следственного судью соответствующими полномочиями по признанию доказательств недопустимыми, отмене квалификации деяния и прекращению уголовного преследования.
3. Установить обязанность следственных судей на проведение проверки подлинности и достоверности, представляемых материалов, а также законности их получения, органами уголовного преследования.

7) Проблемы защиты прав потерпевшего в уголовном процессе.

Для обеспечения права на получение квалифицированной юридической помощи, требуется усилить требования к представителю потерпевшего, в уголовном процессе. В настоящее время, к представительству интересов потерпевшего допускаются любые лица, в том числе не обладающие необходимой квалификацией.

К примеру, согласно статье 45 УПК Российской Федерации представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом представлять его интересы.

Аналогично дополнениям, предложенным к статье 70 УПК касательно гарантий деятельности адвоката в качестве защитника, подлежат конкретизации полномочия представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, в соответствии с подпунктом 1.2. пункта 1 Раздела 6 Концепции развития адвокатуры.

При этом, представитель должен иметь право участвовать в тех действиях, которые по закону должны проводиться с участием лица, которое он представляет.

Участие адвоката, в качестве представителя несовершеннолетнего корреспондируется с со статьей 67 УПК, где обязательное участие защитника предусмотрено для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного не достигшего совершеннолетия. В связи с чем и необходимо внести соответствующие изменения в пункт 2) части 1 статьи 67, добавив в нее потерпевшего.

4. Предложения Республиканской коллегии адвокатов по комплексному развитию института адвокатуры

Согласно статье 21 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» основные направления государственной политики в сфере оказания юридической помощи, определяются Президентом Республики Казахстан. Однако, соответствующий документ государством, до сих пор не принят. Концепция развития правовой политики Республики Казахстан до 2030 года, в свою очередь, не содержит каких-либо предложений по развитию адвокатуры.

Как следствие, в настоящий момент, у государства нет четкого видения относительно адвокатуры и перспектив ее развития.

В этой связи, Республиканская коллегия адвокатов разработала Концепцию развития казахстанской адвокатуры на 2022–2025 гг. «Новый Казахстан – новая адвокатура». Данная концепция, по своей сути – это приглашение адвокатского сообщества к диалогу с государством.

В рамках реализации данной Концепции, Республиканская коллегия разработала:

1. Проект изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и сопутствующие законы, прошедший обсуждение в ноябре-декабре 2022 года в Сенате Республики Казахстан, с участием государственных органов.
2. Предложения по проекту Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оптимизации Уголовного, Уголовно-процессуального и Уголовно-исполнительного кодексов», прошедшие обсуждение с государственными органами, в рамках проектного офиса Министерства юстиции.

Данные проекты содержат большое количество предложений по совершенствованию и развитию механизмов внесудебной и судебной защиты прав и свобод человека и гражданина и прилагаются к настоящему документу.

Подробный обзор текущих проблем, затронутых в настоящем документе, с которыми адвокаты систематически сталкиваются в ходе своей деятельности, содержится в подготовленном Республиканской коллегией адвокатов «Национальном докладе о состоянии адвокатуры и деятельности адвокатов по защите прав и свобод граждан в 2022 году».

Приложения:

1. Концепция развития казахстанской адвокатуры на 2022–2025 гг. «Новый Казахстан – новая адвокатура».
2. Сравнительная таблица Республиканской коллегии адвокатов к проекту изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и сопутствующие законы в целях реализации Концепции развития казахстанской адвокатуры на 2022-2025 годы «Новый Казахстан – новая адвокатура» (по итогам обсуждения в Сенате).
3. Сравнительная таблица Республиканской коллегии адвокатов к проекту Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оптимизации Уголовного, Уголовно-процессуального и Уголовно-исполнительного кодексов».
4. Национальный доклад о состоянии адвокатуры и деятельности адвокатов по защите прав и свобод граждан в 2022 году.