ПОЗИЦИЯ Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 1-2 статьи 41-1 Закона Республики Казахстан «О связи»

УТВЕРЖДЕНА

решением

Научно-консультативного совета

Республиканской коллегии адвокатов

«30» января 2026 года

ПОЗИЦИЯ

Научно-консультативного совета Республиканской коллегии адвокатов о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 1-2 статьи 41-1Закона Республики Казахстан «О связи»

1. Описание проблемы

К конституционному производству принято обращение гражданина К. (далее - Субъект обращения) о проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 1-2 статьи 41-1 Закона Республики Казахстан от 5 июля 2004 года № 567-II «О связи» (далее - Закон «О связи»).

Пункт 1-2статьи 41-1 Закона «О связи» предусматривает: «В случаях, не терпящих отлагательств и могущих привести к совершению тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений, подготавливаемых и совершаемых преступной группой, Председатель Комитета национальной безопасности Республики Казахстан, его заместители или начальники территориальных органов Комитета национальной безопасности Республики Казахстан либо лица, их замещающие, вправе приостанавливать работу сетей и (или) средств связи, оказание услуг связи, доступ к Интернет-ресурсам и (или) размещенной на них информации в интересах всех субъектов оперативно-розыскной деятельности с последующим уведомлением уполномоченных органов в областях связи, масс-медиа и Генеральной прокуратуры Республики Казахстан в течение двадцати четырех часов.

Порядок приостановления работы сетей и (или) средств связи, оказания услуг связи, доступа к Интернет-ресурсам и (или) размещенной на них информации определяется совместным нормативным правовым актом субъектов оперативно-розыскной деятельности и уполномоченных органов в областях связи, масс-медиа по согласованию с Генеральной прокуратурой Республики Казахстан».

Оспариваемое положение предусматривает право Председателя Комитета национальной безопасности Республики Казахстан, его заместителей либо начальников территориальных органов Комитета национальной безопасности приостанавливать работу сетей и (или) средств связи, оказание услуг связи, доступ к Интернет-ресурсам и (или) размещенной на них информации в случаях, не терпящих отлагательств и могущих привести к совершению тяжких и особо тяжких преступлений, с последующим уведомлением уполномоченных органов.

В рамках рассмотрения гражданского дела судами общей юрисдикции указанная норма была применена при оценке законности прекращения доступа к услугам связи в период действия чрезвычайного положения, введенного Указом Президента Республики Казахстан от 5 января 2022 года № 725.

1. Суть предполагаемого нарушения прав заявителя

Субъект обращения указывает, что применение пункта 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» привело к ограничению его возможности реализовать:

- право на свободу получения и распространения информации, гарантированное пунктами 1 и 2 статьи 20 Конституции Республики Казахстан, а также пунктом 2 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах;

- право на ознакомление с затрагивающими права и интересы документами, решениями и источниками, предусмотренное пунктом 3 статьи 18 Конституции Республики Казахстан, во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах;

- право на судебную защиту, закреплённое пунктом 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, а также вытекающее из пункта 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, гарантирующего право на справедливое судебное разбирательство.

По мнению Субъекта обращения, оспариваемая норма в её действующей редакции и сложившейся судебной практике применения допускает чрезмерное вмешательство в сферу фундаментальных прав и свобод, не отвечающее требованиям пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан, а также пункта 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, поскольку не обеспечены принципы необходимости, соразмерности и правовой определенности такого вмешательства.

3.Позиция адвокатуры и ее обоснование

Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (пункт 1 статьи 1 Конституции Республики Казахстан).

В Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией. Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов (пункты 1 и 2 статьи 12 Конституции).

         Пункт 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» затрагивает реализацию прав, закреплённых:

         пунктами 1 и 2 статьи 20 Конституции Республики Казахстан (Свобода слова и творчества гарантируются. Цензура запрещается. Каждый имеет право свободно получать и распространять информацию любым, не запрещенным законом способом. Перечень сведений, составляющих государственные секреты Республики Казахстан, определяется законом);

         пунктом 3 статьи 18 Конституции Республики Казахстан (Государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации);

         пунктом 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан (Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод).

         пункт 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения

Из содержания пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан следует, что ограничение прав и свобод допустимо лишь на основании закона, который по своему содержанию позволяет предвидеть последствия его применения и исключает произвольное вмешательство в сферу фундаментальных прав. Такой подход соответствует требованиям пункта 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах.  Пункт 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан закрепляет требование соразмерности ограничений прав и свобод.

         Аналогичный подход следует из статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, допускающей ограничения свободы выражения мнений и получения информации лишь при условии их необходимости и пропорциональности законной цели.

         Порядок оценки законности ограничений прав на свободное выражение своего мнения (в том числе свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию) изложен в пункте 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах: «Пользование предусмотренными в пункте 2 настоящей статьи правами налагает особые обязанности и особую ответственность. Оно может быть, следовательно, сопряжено с некоторыми ограничениями, которые, однако, должны быть установлены законом и являться необходимыми: a) для уважения прав и репутации других лиц; b) для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения».

         Этот так называемый трехчастный тест в похожей форме заложен во всех основных международных договорах о правах человека. Он предполагает, что, во-первых, вмешательство государства должно быть установлено законом; во-вторых, налагаемое согласно закону ограничение должно достигать или преследовать цель, признанную законной согласно международному праву; в-третьих, ограничению надлежит быть необходимым для защиты или преследования этой законной цели.

Применительно к третьему элементу так называемого трёхчастного теста, закреплённого в пункте 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ограничение свободы выражения мнений и права на получение информации допустимо лишь в том случае, если оно является необходимым для достижения одной из законных целей, указанных в данной норме.

         Также критерий необходимости, в понимании международного права прав человека, предполагает, что вмешательство государства должно быть строго обусловлено характером и масштабом конкретной угрозы и что соответствующая законная цель не может быть достигнута иными, менее ограничительными средствами.

В Замечание общего порядка № 34 (Статья 19: Свобода мнений и их выражения) Комитета ООН по правам человека  от 12 сентября 2011 года (далее замечание общего порядка № 34) разъясняется, что ограничения могут устанавливаться исключительно при соблюдении особых условий, предусмотренных в пункте 3: ограничения «должны быть установлены законом»; они могут устанавливаться лишь на основаниях, предусмотренных в подпунктах a) и b) пункта 3, и должны строго отвечать требованию необходимости и соразмерности. Не допускаются никакие ограничения, установленные на основаниях, не содержащихся в пункте 3, даже если такие основания будут оправдывать ограничения в отношении других прав, защищаемых Пактом. Ограничения могут устанавливаться лишь для тех целей, для которых они предназначены, и они должны быть прямо связаны с конкретной целью, достижение которой они преследуют, и быть ей соразмерны.

Согласно пункту 30 замечания общего порядка № 34, Государствам-участникам необходимо весьма тщательно подходить к обеспечению строгого соблюдения требований пункта 3 в процессе разработки и применения законов о государственной измене и аналогичных актов, касающихся национальной безопасности, служебной тайны, борьбы с подрывной деятельностью или иных сфер.

Пункт 33 Замечаний общего порядка № 34 закрепляет, что установление ограничений должно быть «необходимой» и обоснованной с точки зрения закона мерой.

В силу пункта 34 замечания общего порядка № 34, ограничения не должны быть чрезмерно широкими. В своем замечании общего порядка № 27 Комитет отметил, что «ограничительные меры должны соответствовать принципу соразмерности; они должны являться уместными для выполнения своей защитной функции; они должны представлять собой наименее ограничительное средство из числа тех, с помощью которых может быть, достигнут желаемый результат; и они должны являться соразмерными защищаемому интересу. Принцип соразмерности должен соблюдаться не только в законодательстве, в котором предусматриваются ограничения, но и административными и судебными властями в процессе применения законодательства.

В контексте замечаний Общего порядка 29 (Отступление от прав в связи с чрезвычайным положением (статья 4)), 2001год, указывает, что меры, принимаемые в отступление от положений Пакта, должны носить исключительный и временный характер (п. 2); одно из основных условий принятия любых мер в отступление от обязательств по Пакту заключается, как указано в пункте 1 статьи 4, в том, что подобные меры надлежит принимать только в той степени, в какой это требуется остротой положения. Данное требование касается продолжительности, территориального охвата и материальной сферы действия чрезвычайного положения и любых мер, принимаемых в отступление от Пакта вследствие чрезвычайного положения. Отступление от некоторых обязательств по Пакту во время чрезвычайных ситуаций не имеет ничего общего с ограничениями, которые допускаются даже в обычных условиях рядом положений Пакта 2.  Тем не менее, обязанность ограничивать любые отступления лишь теми, которые диктуются остротой положения, отражает принцип соразмерности, который является общим для правомочий осуществлять как отступления, так и ограничения (п. 4).

         Пункт 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» использует оценочные и неопределённые формулировки («в случаях, не терпящих отлагательств», «могущих привести к совершению преступлений»), не раскрывая минимальные фактические основания применения меры, пределы усмотрения уполномоченных должностных лиц, а также временные рамки приостановления деятельности сетей и средств связи. Отсутствие указанных элементов затрудняет возможность предварительного предвидения правовых последствий и эффективного судебного контроля, что не соответствует принципу правовой определённости, вытекающему из пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан.

Кроме того, редакция оспариваемой статьи не предусматривает судебного контроля за решениями о приостановлении деятельности сетей и средств связи и не устанавливает эффективных процедур их последующего пересмотра. При этом прекращение доступа к услугам связи объективно затрудняет реализацию процессуальных прав, включая возможность своевременного обращения в суд и получения информации о принятых решениях, что также негативно отражается на реальности и эффективности судебной защиты, гарантированной пунктом 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан.

         Применительно к третьему элементу трёхчастного теста, закреплённого в пункте 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ограничение свободы выражения мнений (в том числе искать, получать и распространять информацию и идеи любыми способами - устно, письменно, через СМИ, интернет) допустимо лишь при условии его необходимости. В понимании международного права прав человека данный критерий предполагает, что вмешательство государства должно быть строго обусловлено характером и масштабом конкретной угрозы и что соответствующая законная цель не может быть достигнута иными, менее ограничительными средствами.

         Однако пункт 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» не содержит требований к оценке альтернативных мер, не предусматривает дифференциации вмешательства в зависимости от характера и масштаба угрозы и допускает применение меры, максимально ограничивая право на доступ к информации - приостановление деятельности сетей связи и доступа к Интернет-ресурсам, без установления критериев её необходимости.

При таких условиях редакция оспариваемой статьи не позволяет проверить соответствие принятых ограничительных мер критерию необходимости, соразмерности предусмотренному пунктом 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, и, следовательно, ставит под сомнение соблюдение международных стандартов ограничения свободы выражения мнений.

         Анализ судебных актов по делу Субъекта обращения показывает, что пункт 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» был применён судами со ссылкой на положения Закона Республики Казахстан «О чрезвычайном положении», в частности статьи 14-1 и подпункта 10 пункта 1 статьи 15 указанного Закона. Вместе с тем в судебных актах отсутствует чёткое разграничение между допустимостью применения пункта 1-2 статьи 41-1 Закона «О связи» исключительно в условиях введённого чрезвычайного положения и возможностью её применения вне рамок такого правового режима. Кроме того, фактически допущено применение меры, сопоставимой по своему характеру и последствиям с мерами чрезвычайного характера, при отсутствии её прямого закрепления в Указе Президента, посредством отсылочной конструкции закона. Такое правоприменительное толкование порождает правовую неопределённость в вопросе пределов допустимого ограничения фундаментальных прав и свобод в условиях, как чрезвычайного режима, так и в обычных условиях.

         С учётом изложенного пункт 1-2 статьи 41-1 Закона Республики Казахстан «О связи» в его действующей редакции и сложившейся практике применения не обеспечивает соблюдение требований правовой определённости, необходимости и соразмерности, вытекающих из Конституции Республики Казахстан и Международного пакта о гражданских и политических правах, что свидетельствует о его несоответствии Конституции Республики Казахстан.

4. Выводы и предложения Республиканской коллегии адвокатов

Республиканская коллегия адвокатов считает, что пункт 1-2 статьи 41-1 Закона Республики Казахстан «О связи» в его действующем нормативном содержании и сложившейся практике применения не соответствует пунктам 1 и 2 статьи 12, пункту 2 статьи 13, пунктам 1 и 2 статьи 20, пункту 3 статьи 18 и пункту 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан.