БИКЕБАЕВ А.Ж. "Почему нужна поправка в Конституцию по адвокатуре. Вниманию РГ по конституционной реформе."

БИКЕБАЕВ А. Ж. "Почему нужна поправка в Конституцию по адвокатуре. Вниманию РГ по конституционной реформе."

—————————

1. Реализация программной установки Президента Республики Казахстан

Глава государства Касым-Жомарт Токаев 25 февраля 2021 года дал программную установку о том, что «строительство правового государства невозможно без сильной и независимой адвокатуры».

В действующей Конституции адвокат упоминается всего лишь один раз в контексте права каждого на личную свободу (ст. 16).

В Конституции не установлены правовые основы адвокатской деятельности, не предусмотрены гарантии ее независимости, а также права, привилегии и иммунитеты, предоставляемые адвокату. Это, на наш взгляд, не согласуется с более широким кругом конституционно-правовых задач, стоящих перед адвокатом, а также его ролью в отправлении правосудия.

Адвокатура является публично-правовым правозащитным институтом с многовековой историей.

2. Реализация принципа состязательности и равноправия прокурора и адвоката

Конституция определяет правовой статус, полномочия и привилегии прокуратуры. Вместе с тем, система отправления правосудия строится на принципе состязательности и равноправия прокурора и адвоката. Поэтому поскольку правовые основы прокуратуры устанавливаются в конституционной норме, такое необходимо делать и в отношении адвокатуры.

3. Закон о прокуратуре и Закон об адвокатской деятельности должны быть на одном уровне в иерархии НПА и иметь одинаковую юридическую силу

Согласно Конституции Закон о прокуратуре является конституционным, а Закон об адвокатуре является обычным законом. Это означает, что нормы прокурорского закона согласно Закону о правовых актах выше не только адвокатского закона, но и УПК, ГПК и других кодексов.

Соответственно, выходит, что статус, права, гарантии деятельности прокуроров выше, чем у других профессиональных субъектов системы отправления правосудия.

4. Адвокат, как и прокурор, действует в интересах государства

Государства в мире предоставляют адвокатам специальный независимый статус, привилегии и процессуальные иммунитеты публично-правовой профессии. Адвокат при таком подходе рассматривается не как частное лицо, а как институциональный противовес в системе правосудия для обеспечениясправедливости.

ООН, Международная ассоциация адвокатов, конституционные и верховные суды в мире определяют адвоката в качестве «ответственного сотрудника в области отправления правосудия».

При таком понимании адвокат и прокурор, несмотря на разность выполняемых функций, внутренние противоположности и процессуальную борьбу, являются взаимосвязанными, взаимообусловленными и взаимодополняющими друг друга субъектами. Состязательность между ними необходима, и она является движущей силой, которая ведет к торжеству правосудия.

Таким образом признается, что и адвокат, и прокурор действуют в интересах государства, обеспечивая интерес государства в справедливом правосудии.

Если в механизме отправления правосудия убрать адвоката или в законодательном регулировании занизить его статус и полномочия, то это напрямую отражается на качестве отправления правосудия.

5. Необходимость конституционных гарантий независимости адвокатуры

Конституция устанавливает независимость прокуратуры от других госорганов и должностных лиц. Вместе с тем, установление гарантий независимости в Основном законе нужно в первую очередь адвокатам.

Адвокат выступает процессуальным оппонентом прокурора и уполномоченных госорганов не только в уголовных делах, но и в делах по административным правонарушениям и административной юстиции, а также в гражданских делах, где противоположной стороной выступает госорган.

Прокуратура в силу своих особых властных полномочий и прямого подчинения Президенту страны априори ни от кого не зависит.

Адвокат же является уязвимым для процессуальных оппонентов. К примеру, на сегодня активный адвокат может быть выведен из процесса. Достаточно зарегистрировать на него досудебное расследование.

В отсутствие достаточного объема гарантий независимости в виде ряда привилегий и иммунитетов снижается качество защиты. Это влияет на справедливость принимаемых судами решений и ведет к установлению обвинительного уклона.

6. Гарантии самоуправления адвокатуры должны быть установлены в Конституции

Одной из гарантий независимости адвокатов является регулирование их деятельности саморегулируемой организацией. Именно такую модель рекомендуют ООН и другие международные организации. Именно такая модель действует во всех демократических правовых государствах. Так было и в Конституции СССР 1977 года и Конституции Казахской ССР 1978 года.

Это связано с тем, что адвокат выступает процессуальным оппонентом госорганов, и в случае регулирования их деятельности госорганами, создается конфликт интересов. Поэтому для того чтобы избежать конфликта интересов, госорганы не должны напрямую регулировать адвокатуру.

Вместе с тем, у нас сохраняется возможность уполномоченного госоргана подавать иски о лишении адвокатской лицензии по представлению органов юстиции и судов, минуя рассмотрение вопроса в дисциплинарной комиссии адвокатов. В отсутствие конституционной нормы, периодически предпринимаются законодательные инициативы по регулированию адвокатуры актами различных госорганов.

7. Конституция определяет правовые основы деятельности Уполномоченного по правам человека, его независимость от госорганов и должностных лиц, перечисляет его иммунитеты, а также дал ему регулирование на уровне конституционного закона

Вместе с тем, основную миссию по защите прав человека несут адвокаты.

Действия Омбудсмена ограничены небольшим кругом лиц. При этом он не обладает комплексом полномочий по осуществлению защиты прав человека в уголовном и других видах процесса. Он не может заменять адвоката.

Адвокаты же участвуют в каждом деле по уголовному преследованию, и от степени их независимости, уровня предоставленных им прав, привилегий и иммунитетов зависит защита прав широкого круга людей.

Адвокатура была и будет при любых формах правления и политических режимах.

Адвокатура – это один из столпов, на котором зиждется механизм отправления правосудия. И это закреплено в базовых документах ООН.

Отсутствие конституционной нормы по адвокатуре показывает место адвоката в механизме отправления правосудия, ведет к занижению статуса адвоката до уровня лишь частного лица со своим малозначительным частным интересом, не учитывает выполнение адвокатами важной публично-правовой функции, которая для правосудия не менее важна, чем публично-правовая функция, выполняемая прокурором или омбудсменом.

8. Предоставление традиционных адвокатских прав другим категориям юристов не является препятствием для введения конституционной нормы

В нашей стране часть традиционных прав, привилегий и даже иммунитетов адвокатской профессии предоставлены юридическим консультантам. Вместе с тем, это не является препятствием, а наоборот, поправка в Конституции станет основой для правильного регулирования этой важной сферы в механизме отправления правосудия.

Конституционная норма даст возможность установить президентский принцип «Закон и Порядок» в этой чувствительной сфере общественных отношений, что важно, учитывая критические заключения международных организаций, которые были предоставлены Республике Казахстан в преддверие проведенной в 2018 году реформы адвокатуры. В этих заключениях:

- Совет Европы написал, что «законодательное оформление новой профессии в текущем виде никак не способствует решению имеющихся проблем и создает новые», «особенности деятельности юридических консультантов не соответствуют европейским стандартам и подлежат основательному пересмотру», «количество палат (юридических консультантов) неограниченно… Это создаст хаос и путаницу, а также непредсказуемость действий юридических консультантов в глазах клиента».

- БДИПЧ ОБСЕ назвал модель регулирования юридических консультантов «недостаточно продуманным и доработанным», выразил сомнения «в ее способности оказать положительное влияние на качество юридических услуг, предоставляемых юридическими консультантами».

- Международная ассоциация адвокатов (International Bar Association) написала «разделение и регулирование представителей юридической профессии является неоправданным».

- Международный Союз (Содружество) адвокатов написал, что «создание «параллельной адвокатуры» в Республике Казахстан может привести к разрушению сложившегося института адвокатуры и фактически ведет к деградации юридической профессии».