БИКЕБАЕВ А.Ж. "Основные направления государственной политики в сфере оказания юридической помощи"
Заседание Экспертного совета
Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан
23 апреля 205 года
Астана, офис Республиканской коллегии адвокатов
Уважаемые члены Экспертного совета!
Прежде всего хочу выразить благодарность Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан за внимание, которое она уделяет вопросам адвокатуры и квалифицированной юридической помощи.
Благодаря поддержке Комиссии была создана рабочая группа для разработки проекта «Основных направлений государственной политики в сфере оказания юридической помощи». Принятие данного программного документа предусматривается в статье 21 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», согласно которой основные направления государственной политики определяются Президентом Республики Казахстан.
- О необходимости структурных изменений.
Ключевая проблема в сфере оказания юридической помощи — это структурная дезорганизация.
В Казахстане создан уникальный прецедент по разделению профессиональных судебных представителей на две профессии с крайне различным регулированием.
Такой подход создал значительное число проблем. В соответствии со сложившейся моделью регулирования имеется следующая ситуация:
- Действуют двойные профессиональные и этические стандарты для однородной по своему содержанию деятельности по предоставлению юридической помощи со стороны адвокатов и юридических консультантов (при этом внутри палат юридических консультантов также разнятся).
- Получателям юридической помощи трудно ориентироваться в различных режимах регулирования для разных субъектов оказания юридической помощи (адвокатов и юридических консультантов).
- Имеют место допуск к профессии лиц, формально отвечающих установленным требованиям, и отсутствие должного контроля за качеством юридической помощи.
- Произошло необоснованное смешение публично-правовой деятельности с частным предпринимательством, что искажает роли, которые должны выполнять профессиональные судебные представители в соответствии с принятыми в мире стандартами.
- Важность признания публично-правового статуса профессионального судебного представителя и недопустимости смешения его с частным бизнесом.
Деятельность профессиональных судебных представителей связана с отправлением правосудия. Именно поэтому в законодательстве стран Европейского Союза, США и других государств, они определяются в качестве «должностного лица суда» (Officer Of The Court), посланника правосудия (Minister Of Justice). Основные принципы ООН, касающиеся роли адвокатов (судебных представителей), определяют их «как ответственных агентов в области отправления правосудия». Это подчеркивает их публично-правовой статус.
Общепризнанным является их главное предназначение – это служение интересам Права, обеспечение доступа к правосудию и защита публичного интереса. Такой статус принципиально отличает их от субъектов предпринимательства, целью которых согласно ст. 10 ГК РК является «получение чистого дохода».
Именно в связи с изложенным адвокатура исторически признается некоммерческим видом деятельности. На адвокатов накладываются множество ограничений, в том числе, запреты на занятие предпринимательской деятельностью или иной оплачиваемой должностью. Адвокатская деятельность лицензируется. Для обеспечения общественного контроля в состав дисциплинарной комиссии адвокатуры включены депутаты Мажилиса Парламента, судьи Верховного Суда в почетной отставке, известные ученые-правоведы.
В свою очередь деятельность юридических консультантов может быть предпринимательской и на них не накладываются подобные ограничения и контроль, несмотря на то, что в нашей стране они получили право осуществлять профессиональное судебное представительство по гражданским, административным и уголовным делам.
Здесь также необходимо принять во внимание то, что ст. 13 Конституции Республики Казахстан гарантирует право граждан на получение «квалифицированной юридической помощи», а не «юридической услуги».
Выполнение публично-правовых функций не означает, что адвокаты являются в государственными служащими. Служение публичному интересу означает действия в интересах общества.
Признание за адвокатами привилегии носителя публично-правовых функций дает им необходимый статус, который и создает основу для равноправия прокурора и адвоката и реальной состязательности. Данная привилегия также является основой для наделения адвокатов иммунитетом от обысков, выемок, допросов по делам клиентов, правом на адвокатскую тайну, правом на допуск к материалам уголовного дела, получение конфиденциальной информации из государственных органов, на адвокатские запросы, допуск в административные здания и т. д.
Публично-правовой статус адвоката влечет необходимость соответствующего регулирования их деятельности. Общество нуждается в уверенности, что каждый профессиональный судебный представитель обладает высокой квалификацией, актуальными знаниями законодательства, регулярно повышает свою квалификацию, следует профессиональным стандартам, соблюдает этические правила профессии. Общество также заинтересовано в единообразной практике дисциплинарной ответственности и в установлении единых стандартов оказания юридической помощи.
В этой связи крайне важно концептуально признать, что профессиональное судебное представительство должно быть отделено от частного предпринимательства.
Мы убеждены, что признание адвокатуры в качестве полноценного публично-правового института позволит перейти к полноценному усилению гарантий независимости, расширению прав, решению проблем гарантированной государственной юридической помощи (ГГЮП) и в целом — формированию упорядоченной системы оказания юридической помощи, соответствующей принципам справедливости и правового порядка, на которых настаивает Глава государства.
- Эффективная модель отраслевого регулирования невозможна при наличии нескольких конкурирующих регуляторов одной и той же профессии.
Наличие множества конкурирующих друг с другом профессиональных организаций судебных представителей, наделенных регулятивными функциями, заведомо подрывает организационные основы для эффективного регулирования их деятельности.
Представим себе гипотетическую ситуацию, при которой в стране существует не один генеральный прокурор, а сразу несколько. И каждый субъект волен выбрать, под чьим прокурорским надзором он хотел бы находиться. Очевидно, что при такой модели каждый будет выбирать себе наиболее лояльного и наименее требовательного «надзорного органа». А если при этом объем финансирования каждого из многочисленных прокуроров зависел бы от количества лиц, которые выбрали их в качестве надзорного органа, то сами прокуроры были бы заинтересованы не в осуществлении должного надзора, а в расширении собственной членской базы — за счёт компромиссов, уступок и снижения стандартов.
Именно такая логика начинает преобладать в условиях множественности регуляторов.
История многократно показывала, что раздвоение власти — путь к смуте и ослаблению институтов. Так было во все времена. Появление двух правителей всегда влечет за собой нестабильность. Точно так же и сегодня - должен быть один, законодательно закреплённый регулятор – саморегулируемая организация.
В основе нашей позиции — не только национальные реалии, но международные рекомендации. В частности, Специальный докладчик ООН по вопросам независимости судей и адвокатов в своем докладе от 5 сентября 2008 года указывает, что «в интересах обеспечения добросовестности профессии в целом и качества юридической помощи предпочтительно создать единую профессиональную ассоциацию, которая занималась бы регулированием юридической деятельности». Аналогичные выводы содержатся в заключениях Венецианской комиссии Совета Европы от 9 октября 2020 года (для Правительства Турецкой Республики) и от 15-16 октября 20021 года (для Правительства Словацкой Республики).
Помимо вышеизложенного имеются заключения ряда международных организаций, адресованные непосредственно Правительству Республики Казахстан при введении в 2018 году института юридических консультантов.
БДИПЧ ОБСЕ (28 февраля 2018 года), Совет Европы (в октябре 2017 года), Международная ассоциация юристов (5 декабря 2017 года), Международное содружество (союз) адвокатов (9 октября 2017 года) представляли Правительству Республики Казахстан свои заключения, в которых подчеркивали, что «создание «параллельной адвокатуры» фактически ведет к деградации юридической профессии», сделали выводы о том, что «разделение и регулирование представителей юридической профессии является неоправданным», введение множества палат юридических консультантов «создаст хаос и путаницу», «для привлечения как можно большего количества членов палаты смогут устанавливать низкие этические требования и стандарты качества» и т.д.
Венецианская комиссия Совета Европы справедливо указывает, что множественность регуляторов в одной сфере ведёт к политизации и созданию политических клубов. Вместо единых подходов формируются параллельные правила и конкурирующие модели поведения, что дезориентирует участников системы и подрывает её устойчивость.
Кроме того, Венецианская комиссия подчёркивает, что правовое регулирование должно быть территориально структурировано — недопустима ситуация, когда в одном регионе действует несколько организаций с аналогичными функциями. Это прямо следует из анализа, представленного Венецианской комиссией, и отражает международную практику обеспечения институциональной устойчивости.
- Реформа не должна приводить к исключению юридических консультантов из профессии
Мы не выступаем за исключение юридических консультантов из системы правовой помощи. Напротив, мы предлагаем разумный и цивилизованный путь — интеграцию. Речь идёт о формировании единой профессиональной адвокатской профессии, в рамках которой юридические консультанты могли бы быть включены на упрощённых условиях в течении длительного переходного периода. При этом мы знаем, что судебным представительством занимаются лишь порядка 20% юридических консультантов, то есть только они могут прийти в адвокатуру.
Мы уважаем роль юридических консультантов в оказании правовой помощи в частноправовых спорах и иных формах юридического консалтинга. Они должны получить безусловное право продолжать вести эту деятельность.
Но функция защиты задержанных, арестованных и обвиняемых в совершении преступления лиц требует специальной подготовки, стажировки и аттестации. То есть на эту деятельность должна быть отдельная лицензия.
Мы знаем, что предложение не разделяют некоторые коллеги. Поэтому предлагаем обратиться в Конституционный Суд Республики Казахстан для получения официального толкования норм ст.ст. 13 и 16 Конституции.
Благодарю за внимание.
